Адвокат в современной правовой системе - фигура очень значимая. Основная его функция - защита прав и законных интересов попавших в тиски следствия и правосудия. А как влияет его статус на развитие событий, когда он сам становится объектом уголовного преследования? Поговорим об этом подробнее.
Необходим особый порядок
Процессуальный порядок производства по уголовным делам в отношении адвоката имеет свои особенности, обусловленные его правовым статусом:
1. Адвокат входит в категорию лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (п. 8 ч. 1 ст. 447 УПК РФ).
2. Решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого принимается руководителем следственного органа СК РФ по субъекту РФ (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ).
3. Если отсутствует решение суда о возбуждении в отношении адвоката уголовного дела, то следственные действия в отношении адвоката осуществляются только с согласия суда (ч. 5 ст. 450 УПК РФ).
Связано это с тем, что при осуществлении своей деятельности адвокат нуждается в правовых гарантиях, в том числе и в гарантии защиты от незаконного и необоснованного уголовного преследования.
Трудно согласиться с О. Добровляниной, считающей, что "порядок привлечения адвокатов к уголовной ответственности за совершенные преступления должен быть обычным, не специальным" .
Значение особого порядка производства по уголовным делам в отношении адвокатов было подчеркнуто КС РФ: это "проявляется, в частности, в особенностях процедуры возбуждения уголовного дела, привлечения в качестве обвиняемого, избрания меры пресечения и производства отдельных следственных действий, имеет целью обеспечение беспрепятственного исполнения указанными лицами своих профессиональных либо иных обязанностей, их независимости и самостоятельности, а также исключение попыток необоснованного привлечения к уголовной ответственности; повышенные гарантии неприкосновенности этих лиц обусловлены их особым правовым статусом и являются важным условием защиты публичных интересов, связанных с характером выполняемых ими профессиональных функций" (Определение КС РФ от 14.12.2004 N 392-О).
Как справедливо отмечает Т. Дабижа, "наделение неприкосновенностью адвокатов в виде применения к ним особого порядка возбуждения уголовного дела не мешает привлечению их к ответственности за совершенные ими преступления и не создает обстановки безнаказанности за неправомерные действия" .
К сожалению, порядок производства по уголовным делам в отношении адвокатов в ходе уголовного судопроизводства и оперативно-разыскных мероприятий (ОРМ) нередко нарушается. Уголовное преследование адвокатов осуществляется не всегда справедливо, в связи с этим необходимо согласиться с Ю. Стецовским, считающим, что "гарантии прав адвоката в случае его привлечения к уголовной ответственности вряд ли достаточны" .
Только после заключения судьи
Первоначально ст. 448 УПК РФ предусматривала, что решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого принимается прокурором, однако в дальнейшем данная статья подверглась изменениям. В настоящее время возбуждение уголовного дела в отношении адвоката находится в компетенции руководителя следственного органа Следственного комитета (СК) РФ по субъекту РФ (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ) и надзирающего за ним прокурора, наделенного правом отмены этого постановления в течение 24 часов с момента поступления его копии (ч. 4 ст. 146 УПК РФ), что, по справедливому замечанию Е. Семеняко, "не ограждает защитников от ведомственного произвола" .
На наш взгляд, решение законодателя о том, что решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката принимается только единолично руководителем следственного органа СК РФ по субъекту РФ, следует признать порочным. Законодатель незаслуженно исключил обязательное заключение судьи на данное следственное действие.
Внесенными изменениями в главу 52 УПК РФ законодатель значительно упростил порядок возбуждения уголовных дел в отношении адвоката, ликвидировал те незначительные гарантии, которые были предусмотрены УПК РФ и, по сути, превратил в фикцию положения Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
Данная тенденция создает условия для злоупотреблений со стороны правоохранительных органов в части преследования неудобных и принципиальных адвокатов, что не обеспечивает надлежащих гарантий их независимости. Поэтому существующие гарантии независимости адвоката в случае его привлечения к уголовной ответственности вряд ли можно признать достаточными.
Адвокату сложно защититься от произвола следователя, поэтому, как отмечает Е. Семеняко, санкцию на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката должен давать прокурор.
Некоторые авторы предлагают "прибегнуть к системе, предусматривающей наличие согласия либо заключения совета адвокатской палаты субъекта о наличии в действиях адвоката признаков уголовно наказуемого деяния, после принятия которого возможно вынесение решения о возбуждении уголовного дела уполномоченным лицом" .
На наш взгляд, для возбуждения уголовного дела в отношении адвоката необходимо вернуть в п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ обязательное получение заключения судьи, при этом конкретизировав судебный порядок дачи судом заключения о наличии либо об отсутствии в действиях адвоката признаков состава преступления.
Безусловно, постановление о возбуждении уголовного дела можно обжаловать прокурору, руководителю следственного органа или в суде, однако, как показывает практика, данный путь не является оптимальным. К тому же срок рассмотрения жалобы может затянуться до момента рассмотрения уголовного дела по существу. Именно поэтому необходим судебный контроль за возбуждением уголовного дела в отношении адвоката.
Кроме того, для соблюдения гарантий независимости адвокатов при вынесении заключения о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката судья обязан усмотреть в его действиях признаки состава преступления.
Для того чтобы заключение судьи не было предвзятым, оно обязательно должно рассматриваться в условиях состязательности, при этом суд обязан обеспечить охрану прав и свобод адвоката, возможность адвоката в судебном заседании пользоваться помощью защитника, а также представлять доказательства.
Не во всех случаях судьи соглашались с доводами сначала прокуроров, а затем и руководителей следственных органов о наличии в действиях адвоката признаков состава преступления. Именно наличие предварительного судебного контроля за законностью и обоснованностью возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов являлось сдерживающим фактором от произвола правоохранительных органов.
Таким образом, существующий процессуальный порядок возбуждения уголовного дела в отношении адвокатов, при котором отсутствует предварительный судебный контроль за законностью и обоснованностью возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов, не обеспечивает гарантий их независимости.
Особенности производства
Специфика производства по уголовным делам в отношении адвокатов заключается в том, что существуют особенности осуществления в отношении них ОРМ и следственных действий.
Проведение любых ОРМ и следственных действий допускается только на основании судебного решения (п. 3 ст. 8 Закона N 63-ФЗ). Следовательно, проведение любого ОРМ в отношении адвоката возможно только на основании судебного решения.
Однако ни УПК РФ, ни Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не предусматривают получения судебного решения для проведения ОРМ в отношении адвокатов. Как видим, имеется противоречие между указанными нормативно-правовыми актами.
Думается, что существующий порядок производства по уголовным делам в отношении адвоката заключается в том, что положения главы 52 УПК РФ предусматривают лишь особенности порядка возбуждения уголовного дела, поскольку "после возбуждения уголовного дела либо привлечения адвоката в качестве обвиняемого в порядке, установленном ст. 448 УПК РФ, следственные и иные процессуальные действия в отношении адвоката проводятся в общем порядке" .
Таким образом, при наличии возбужденного уголовного дела в отношении адвоката все следственные действия осуществляются в обычном порядке, за исключением указанных в ст. 450 УПК РФ. Если же уголовное дело не было возбуждено в отношении адвоката, то все следственные действия в отношении него производятся только с согласия суда.
При этом законодательство не предусматривает возможности получения органами следствия согласия суда после проведения следственных действий в отношении адвокатов либо процедуры судебной проверки законности таких действий (Кассационное определение Верховного суда Республики Калмыкия от 31.05.2012 по делу N 22к-231/2012, Определение Санкт-Петербургского городского суда от 23.04.2013 N 33-5408/2013).
Трудно согласиться с Е. Фадеевой, считающей, что производство всех следственных действий в отношении адвокатов исключительно на основании судебного решения не является оправданным, поскольку это поставит их в неравное положение с другими отдельными категориями лиц.
Суды трактуют данную норму следующим образом: "Пункт 3 ст. 8 Закона об адвокатуре не устанавливает неприкосновенность адвоката, не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом, поскольку она предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех ОРМ и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности - к каковой в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как несовместимого со статусом адвоката" (определения КС РФ от 22.03.2012 N 629-О-О, от 17.07.2012 N 1472-О, от 22.04.2014 N 732-О, Кассационное определение ВС РФ от 26.07.2012 N 47-012-30сп-а и др.).
На наш взгляд, поскольку Закон N 63-ФЗ предусматривает более широкие гарантии для адвоката, в данном случае указанный Закон должен иметь приоритет перед УПК РФ, поскольку при коллизии между общим и специальным актом применяется последний. Кроме того, как указал КС РФ, ст. 7 УПК РФ по своему конституционно-правовому смыслу не исключает применения в ходе производства процессуальных действий норм иных, помимо УПК РФ, законов, если этими нормами закрепляются гарантии прав и свобод участников соответствующих процессуальных действий (абз. 6 п. 2 Определения КС РФ от 08.11.2005 N 439-О).
Поэтому любые ОРМ и следственные действия в отношении адвоката должны проводиться исключительно в установленном законом порядке и с соблюдением соответствующих гарантий судебного контроля. Однако, как показывает практика, при проведении ОРМ и следственных действий в отношении адвокатов сотрудники правоохранительных органов нередко игнорируют нормы законодательства.
Нельзя согласиться с мнением Е. Фадеевой и о необходимости "дополнить ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре следующим положением: "На период расследования возбужденного в отношении адвоката уголовного дела он отстраняется от должности" . На наш взгляд, подобное вело бы к массовым нарушениям прав адвокатов.
Под должностным лицом понимается лицо, в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти. Адвокат же не осуществляет функции представителя власти. Кроме того, целью адвокатской деятельности является оказание квалифицированной юридической помощи, а не выполнение должностных обязанностей.
Таким образом, существующий процессуальный порядок производства по уголовным делам в отношении адвоката не обеспечивает его защиту от произвола со стороны правоохранительных органов. Гарантии независимости адвоката, закрепленные Законом N 63-ФЗ, не нашли свое закрепление в УПК РФ.
Предложения
Для устранения существующих проблем, на наш взгляд, необходимо приятие следующих мер:
1. Совершенствовать законодательство, предусматривающее защиту профессиональных прав адвокатов и гарантий их деятельности.
2. С целью устранения коллизий в части закрепления иммунитета адвоката в сфере уголовного судопроизводства устранить существующие противоречия между Законом N 63-ФЗ, УПК РФ и Законом N 144-ФЗ.
3. Вернуть в п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ обязательное получение заключения судьи, при этом конкретизировав судебный порядок дачи судом заключения о наличии либо об отсутствии в действиях адвоката признаков состава преступления.
4. С целью обеспечения надлежащей защиты адвокатов от незаконного уголовного преследования более четко регламентировать порядок уголовного судопроизводства, осуществляемый в отношении адвокатов.
Полагаем, что изложенные предложения будут использованы при правоприменении и совершенствовании законодательства с целью обеспечения надлежащих гарантий деятельности адвокатов.