Категория правоспособности кредитных организаций играет колоссальную роль в практической банковской деятельности, так как проблемным аспектом осуществления сделок, не поименованных в ст. 5 и 6 Закона "О банках и банковской деятельности", является их допустимость. Вместе с тем ни доктрина, ни судебная практика к однозначному пониманию этой категории до настоящего времени не пришли. Попытаемся же разобраться в виде, содержании и пределах допустимости правоспособности кредитных организаций.

Категория правоспособности кредитных организаций является одной из фундаментальных в науке банковского права. Одновременно она играет колоссальную роль в практической банковской деятельности, так как проблемным аспектом осуществления сделок, не поименованных в ст. 5 и 6 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон "О банках и банковской деятельности"), является их допустимость. Вместе с тем ни доктрина, ни судебная практика к однозначному пониманию этой категории до настоящего времени не пришли. Попытаемся же разобраться в виде, содержании и пределах допустимости правоспособности кредитных организаций.

Подходы к определению характера правоспособности банка

В цивилистике существует четыре точки зрения о характере правоспособности банка, которая может быть: частично ограниченной и общей, специальной, исключительной и смешанной. Примечательно, что авторы разных точек зрения приводят в качестве веских аргументов своей теоретической позиции ссылки на одни и те же законодательные и судебные источники.

Правоспособность кредитной организации представляет собой частный случай правоспособности юридического лица. В соответствии со ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь права и нести обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Эти организации могут заниматься любыми видами предпринимательской деятельности вне зависимости от того, перечислены они в их уставах или нет.

Судебная практика исходит из того, что некоторые коммерческие организации наделены специальной правоспособностью. Так, в соответствии с п. 18 Постановления Пленумов Верховного суда РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленумов Верховного суда РФ и ВАС РФ N 6/8) банки, страховые организации, инвестиционные фонды относятся к юридическим лицам со специальной правоспособностью и они не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами.

Таким образом, законодательство, а вслед за ним судебная практика и доктрина различают общую и специальную правоспособность юридического лица. Причем под общей правоспособностью, взяв за основу ст. 49 ГК РФ, большинство ученых понимают возможность заниматься любыми видами деятельности, не запрещенными законом. Относительно понятия, содержания и иных видов правоспособности в науке развернулась дискуссия, хорошо иллюстрируемая на примере кредитных организаций.

Позицию, согласно которой кредитные организации обладают частично ограниченной общей правоспособностью, отстаивает Л.Г. Ефимова. Согласно ее рассуждениям коммерческие организации, наделенные общей правоспособностью, в практической жизни вынуждены специализироваться, причем одни по собственной воле, другие - по воле законодателя. В отличие от остальных коммерческих организаций кредитные организации не обладают общей правоспособностью в полном объеме. Но поскольку действующее законодательство не содержит никаких иных ограничений на свободный выбор кредитными организациями различных видов деятельности и совмещения их с банковскими операциями и сделками, то отсутствуют основания считать их наделенными специальной правоспособностью. Очевидно, речь идет лишь о частичном ограничении общей правоспособности кредитных организаций путем введения для них запрета заниматься определенными видами деятельности.

Е.С. Ананских характеризует правоспособность банков как специальную, усматривая ее проявления в том, что им запрещено заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью, а также введением особого порядка регистрации банков и лицензирования их деятельности.

В содержание специальной правоспособности коммерческих банков Е.С. Ананских включает лишь определенные банковские операции.

А.Я. Курбатов отмечает несколько признаков проявления исключительной правоспособности (правосубъектности), которыми обладают кредитные организации:

- перечень разрешенных кредитной организации видов деятельности не может быть изменен учредительными документами;

- кредитная организация не подлежит совмещению с основными видами предпринимательской деятельности;

- кредитная организация расширяется за счет получения лицензии;

- отзыв лицензии является основанием для ликвидации кредитной организации.

Исходя из этого, А.Я. Курбатов заключает, что кредитные организации реализуют гражданскую правосубъектность путем осуществления банковских операций, банковских сделок, операций с ценными бумагами, иных сделок и видов деятельности, в соответствии с законодательством РФ.

Сторонниками смешанной правоспособности кредитной организации являются Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин и А.М. Экмалян, полагающие, что принципы правоспособности не существуют изолированно друг от друга в том смысле, что на одно и то же юридическое лицо могут одновременно распространяться не один, а несколько принципов.

Альтернативная интерпретация законодательства и сложившейся судебной практики

Понимая, что обсуждаемая проблема требует особого изучения, попробуем сформулировать ряд исходных теоретических положений в ее русле. На наш взгляд, существует возможность альтернативной интерпретации законодательных и судебных положений.

Статья 49 ГК РФ подразумевает, что унитарные предприятия, некоммерческие организации и отдельные, прямо указанные в законе коммерческие организации, имеют специальную правоспособность. В соответствии с этим ст. 52 ГК РФ устанавливает, что в учредительных документах некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а в предусмотренных законом случаях и других коммерческих организаций должны быть определены предмет и цели деятельности юридического лица. В целом же для коммерческих организаций такое требование необязательно.

Таким образом, можно предположить, что специальная правоспособность - основанная на законе возможность заниматься лишь теми видами деятельности, которые соответствуют целям и предмету деятельности юридического лица. Однако нельзя проигнорировать тот факт, что специальными законами о деятельности юридических лиц могут вводиться дополнительные критерии специальной правоспособности.

Мы полагаем, что нормы ГК РФ и специальных законов следует применять не по отдельности, а в совокупности, из чего следует, что в отдельных прямо установленных случаях дополнительным критерием специальной правоспособности может являться исчерпывающий перечень видов деятельности. В связи с этим пределы специальной правоспособности следует определять каждый раз по-разному, путем системного толкования различных нормативных актов. Отсюда следует, что категорию "специальная правоспособность" надлежит определять, как основанную на законе возможность иметь права и нести обязанности, соответствующие целям и предмету, а в отдельных прямо установленных законодательством случаях и исчерпывающему перечню видов деятельности юридического лица.

В упомянутом нами ранее совместном Постановлении Пленумов Верховного суда РФ и ВАС РФ N 6/8 говорится и о самоограничении, то есть закреплении учредителями организации исчерпывающего перечня видов деятельности в учредительных документах. Отметим и то обстоятельство, что к специальной правоспособности коммерческих организаций судебная практика, вслед за законодателем, относит только правоспособность, ограниченную на основе закона. Самоограничение не является ее частным случаем, поскольку основывается на учредительных документах юридического лица, что не допускается при установлении специальной правоспособности. Также оно характеризуется установлением исчерпывающего перечня видов деятельности, что не всегда обязательно для специальной правоспособности.

Современное российское законодательство ввело в официальный оборот термины "исключительный вид деятельности" и "исключительная деятельность". В связи с этим, по мнению ряда ученых, наряду с общей и специальной правоспособностью юридических лиц необходимо выделять правоспособность исключительную, ключевые признаки которой заключаются в возможности осуществлять определенный вид деятельности при одновременном запрете осуществления иных видов предпринимательской деятельности. По нашему мнению, выделение нового вида правоспособности является недостаточно обоснованным по нижеследующим причинам.

Основополагающей характеристикой исключительной правоспособности называется возможность осуществлять определенный вид деятельности. Как известно, для кредитных организаций исключительным видом деятельности является осуществление банковских операций. Однако правоспособность кредитной организации ими не исчерпывается, поскольку ей разрешены к осуществлению сделки, указанные в ст. 5 и 6 Закона "О банках и банковской деятельности". Данные сделки не являются банковскими в собственном смысле, поскольку не обладают признаком исключительности (например, профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг имеют право осуществлять не только кредитные организации, но и иные субъекты предпринимательской деятельности).

В перспективе перечень иных разрешенных видов предпринимательской деятельности кредитных организаций, вероятно, будет расширяться, поскольку уже сейчас назрела необходимость закрепления за ними статуса "регистрационных агентов" при государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в компетенцию которых входит прием и дальнейшая передача документов на государственную регистрацию в регистрирующий орган, а также удостоверение личности учредителей (участников) юридического лица или индивидуального предпринимателя.

Таким образом, на пути квалификации правоспособности банка в качестве исключительной встают законодательные препоны, которые сторонники этой точки зрения вынуждены как-то обходить.

Например, появляются мнения, что правоспособность банка одновременно и исключительная, и специальная, и общая, причем "места обитания" разных видов правоспособности связываются с разными частями ст. 5 Закона "О банках и банковской деятельности". Так, в соответствии с принципом исключительной правоспособности кредитная организация осуществляет банковские операции, в соответствии с принципом специальной правоспособности, перечисленные в ст. 5 данного Закона сделки; в соответствии с принципом общей правоспособности - иные сделки, возможность осуществления которых заложена в ч. 4 ст. 5 этого же Закона. Однако и здесь остается неясным: почему кредитная организация должна осуществлять перечисленные в Законе "О банках и банковской деятельности" сделки на основе принципа специальной правоспособности, в то время как иные юридические лица могут осуществлять их, действуя в соответствии с принципом общей правоспособности?

А.Я. Курбатов, обосновывая исключительную правосубъектность кредитных организаций, указывает, что в основе правового регулирования банковской деятельности лежит общий запрет кредитным организациям осуществлять все сделки, операции и виды деятельности, кроме прямо разрешенных и только при наличии лицензии Банка России. В то же время, раскрывая содержание исключительной правоспособности, А.Я. Курбатов включает в нее иные сделки, предусмотренные ч. 4 ст. 5 Закона "О банках и банковской деятельности", делая вывод о том, что под иными сделками кредитной организации понимаются все сделки, прямо не запрещенные кредитным организациям и не связанные с осуществлением ими производственной, торговой и страховой видами деятельности. Поскольку данная форма разрешения противоречит определению исключительной правоспособности, автор предлагает ее коррекцию. Таким образом, с очевидностью можно констатировать, что теория об исключительной правоспособности кредитных организаций не органично вписывается в рамки действующего законодательства.

Представляется верным определять вид правоспособности кредитных организаций и очерчивать ее пределы, прибегая к комплексному толкованию законодательства. На наш взгляд, перечисленные в ст. 5, 6 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" сделки кредитной организации допустимо определять как "сопутствующие виды деятельности". Вводя этот общий термин, мы руководствуемся абз. 2 п. 4 ст. 2 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и абз. 3 п. 2 ст. 2 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", которыми установлено, что "если условиями предоставления специального разрешения (лицензии) на занятие определенным видом деятельности предусмотрено требование о занятии такой деятельностью как исключительной, то общество в течение срока действия специального разрешения (лицензии) не вправе осуществлять иные виды деятельности, за исключением видов деятельности, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) и им сопутствующих". Сопутствующие виды деятельности и порядок их определения будут рассмотрены нами далее.

По существу второго опорного признака исключительной правоспособности - запрета осуществлять иные виды предпринимательской деятельности - также можно высказать замечания. Прежде всего, действующее законодательство, отнюдь не во всех случаях соответствует выведенной аксиоме. Подчеркнем, что именно у кредитных организаций как раз и отсутствует абсолютный запрет на занятие иными видами предпринимательской деятельности. Напротив, кредитные организации могут осуществлять иные виды деятельности, сопутствующие исключительной правоспособности, кроме производственной, страховой и торговой, да и то с определенными исключениями из этого правила. Каким же образом следует расценивать этот запрет? Думаем, здесь имеет смысл не путать такие понятия как "ограничение правоспособности" и "ограниченная правоспособность". Еще известный ученый-цивилист В.И. Синайский писал: "Специальную правоспособность юридического лица не следует, однако, смешивать с ограничениями его правоспособности". Разделяет эту позицию и В.С. Белых, указывая, что правовые запреты - это ограничение правоспособности юридического лица в порядке и случаях, предусмотренных законом. Эти ограничения распространяются как на общую, так и на специальную правоспособность юридических лиц.

В случаях установления запрета на осуществление отдельных видов деятельности в нормативных актах, равно как и установление учредителями запрета на осуществление отдельных видов деятельности в учредительных документах юридического лица, а также в иных случаях, например при осуществлении отдельных видов деятельности только на основании лицензии, имеет место лишь ограничение объема общей или специальной правоспособности, а не их трансформация в правоспособность иного вида.

Таким образом, действительное положение вещей демонстрирует, что если юридическое лицо занимается исключительным видом деятельности, то оно имеет возможность осуществлять определенный вид деятельности и сопутствующие ему при одновременном запрете осуществления иных или отдельных видов предпринимательской деятельности. Выведенная формула, на наш взгляд, по своему смыслу и содержанию соответствует специальной правоспособности, несмотря на то, что с известной долей условности можно сказать, что она "специальнее специальной".

Иные вычленяемые учеными особенности исключительной правоспособности кредитных организаций связываются с обязательным наличием лицензии на право осуществления банковской деятельности. Однако лицензирование не является автоматическим признанием исключительной или даже специальной правоспособности. Попытка же квалифицировать правоспособность банков как исключительную путем раскрытия особенностей получения и утраты банковской лицензии видится нам методологически неверной, так как в данных рассуждениях смешиваются разные правовые явления. Указанные вопросы составляют содержание гражданской процессуальной правоспособности, или иначе, оснований возникновения и прекращения правоспособности (дееспособности), и говорить об их особенностях можно лишь в рамках этих категорий.

Особо отметим то обстоятельство, что специальная правоспособность распространяется на предпринимательскую деятельность банков, но не на иную осуществляемую кредитной организацией деятельность, к которой можно отнести заключение договоров кредитной организацией, направленных на обеспечение ее деятельности (например, договоры аренды, купли-продажи помещений, автомобилей, компьютеров, реклама и пр.).

Из сказанного выше можно сделать вывод, что кредитные организации обладают частично ограниченной специальной правоспособностью. Содержание правоспособности кредитных организаций заключается в возможности осуществления предусмотренных лицензией банковских операций, как исключительного вида деятельности, а также сопутствующих им видов деятельности.

Специальная правоспособность кредитных организаций ограничена запретом на осуществление производственной, торговой и страховой деятельности, за исключением операций, связанных с производными финансовыми инструментами, базовым активом которых является товар, а также заключения договоров в целях выполнения функций центрального контрагента.

Сопутствующие виды деятельности: проблемы определения и реализации

Проблемным практическим аспектом правоспособности кредитных организаций являются сопутствующие виды деятельности, в связи с чем остановимся на них более подробно.

Следует обратить внимание на то, что критерии отнесения иных видов деятельности к категории сопутствующих и обязательное установление их закрытого перечня данными законами не предусматривается. Чем же надлежит руководствоваться кредитным организациям прежде чем браться за осуществление того или иного вида деятельности? И что будет положено в основу решений судебных органов при разрешении спорных вопросов об их допустимой правоспособности? Думается, что кроме критериев специальной правоспособности, ограничивающих деятельность кредитных организаций целями и предметом, обратиться не к чему.

Сопутствующие виды банковской деятельности, исходя из логики законодателя, можно разделить на поименованные в ст. 5 и 6 Закона "О банках и банковской деятельности" и иные виды, соответствующие целям и предмету банковской деятельности. Смысл закрепления сделок, указанных в ч. 3 ст. 5 и 6 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" состоит в определении того минимума сопутствующих видов деятельности, в отношении которых действует презумпция банков возможности их осуществления.

За счет иных сделок, возможность совершения которых заложена в ч. 4 ст. 5 Закона "О банках и банковской деятельности", объем специальной правоспособности банков расширяется. Примерами таких сделок могут быть: участие в других коммерческих организациях, заключение посреднических договоров. Некоторые виды иной деятельности, осуществляемой банками, подлежат лицензированию. Например, ОАО Банк "Открытие" имеет лицензию биржевого посредника, совершающего фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле; лицензию на осуществление деятельности с использованием шифровальных (криптографических) средств; лицензию на деятельность по разработке и (или) производству средств защиты конфиденциальной информации. Таким образом, специальная правоспособность и осуществление исключительного вида деятельности не ограничивает возможность банков заниматься иными лицензируемыми видами деятельности.

Проблемой иных сделок всегда является допустимость их осуществления банком. По мнению цивилистов, банки могут осуществлять все сделки, прямо не запрещенные кредитным организациям и не связанные с осуществлением ими производственной, торговой и страховой деятельности. Поэтому договоры, не имеющие отношения к названным видам деятельности, могут заключаться и исполняться кредитными организациями совершенно свободно.

Мы считаем, что современный уровень развития законодательства диктует необходимость корректировки данного подхода. Приемлемым видится определение в качестве иных сделок - сделок, сопутствующих банковской деятельности и не нарушающих установленных ограничений на осуществление производственной, торговой и страховой деятельности.

Возможность осуществления той или иной сделки, отнесение иных видов деятельности к сопутствующим банковской должно осуществляться, в первую очередь, с учетом соответствия этого вида деятельности целям и предмету банковской деятельности. В частности, в соответствии с данным подходом Президиум ВАС РФ постановил, что деятельность банка-залогодержателя по приобретению заложенного недвижимого имущества для себя или для третьих лиц неразрывно связана с осуществляемой им банковской деятельностью, в силу чего она не выходит за пределы его специальной правоспособности. Такой подход реализуется и в зарубежной предпринимательской практике. Проиллюстрируем его на примере США, где банковское право разграничивает основные виды банковской деятельности (принятие вкладов, предоставление кредитов, оплата счетов и др.) и деятельность, вспомогательную по отношению к банковской. Для определения объема вспомогательной деятельности используются оценки финансового контролера и судебные решения. Из судебных решений наиболее часто цитируется мнение федерального Апелляционного суда первого округа по делу Arnold Tours, Inc. v. Camp, в котором суд пришел к выводу, что деятельность банка осуществляется на основании дополнительных прав, если это необходимо или полезно в связи с исполнением одного из основных видов деятельности. В связи с этим деятельность по организации путешествий для привлечения в банк клиентов была признана не входящей в круг обычной деятельности банка.

Выводы

К сожалению, ни российское правосудие, ни законодатель, ни надзор при оценке пределов правоспособности банка не руководствуются аналогичным подходом, как необходимо обоснованным. Например, опираясь на различные доводы разъяснено, что за рамки специальной правоспособности банка не выходит:

1) деятельность банка по организации стимулирующей лотереи, поскольку она не может быть отнесена ни к производственной, ни к торговой, ни к страховой деятельности, которая прямо запрещена в деятельности банков;

2) деятельность банка по распространению лотерейных билетов, телефонных карт, интернет-карт и пр., так как перечисленные товары не отвечают признакам товара, а являются документарным подтверждением права на участие или права требования;

3) продажа банком собственного имущества, полученного в счет погашения задолженности по кредиту, поскольку данная деятельность не относится к предпринимательской деятельности, а представляет собой сделку, направленную на возмещение расходов, связанных с ранее выданными кредитами и не преследует по своей природе получения прибыли, а носит компенсационный характер;

4) сделки по купле-продаже драгоценных металлов, поскольку в соответствии с Федеральным законом 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" и ст. 129 ГК РФ драгоценные металлы относятся к объектам, ограниченным в обороте, порядок и условия продажи которых регулируются данным Законом и не подпадают под действие Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации";

5) заключение банком арендных договоров с возможностью последующего выкупа арендованного у банка движимого имущества и находящегося у него в собственности, так как ограничения кредитной организации в осуществлении торговой деятельности не распространяются на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

В рассмотренных примерах регулирующими и судебными органами "сомнительный" вид деятельности проверялся исключительно на его соотношение с торговой деятельностью, в то время как одновременно и обязательно была проведена его проверка на соответствие целям и предмету банковской деятельности. В силу дефективной оценки существуют риски признания подобных сделок недействительными в соответствии со ст. 168 ГК РФ, поскольку некоторые виды деятельности (продажа лотерейных билетов, телефонных и интернет-карт и пр.) не имеют очевидной связи с банковскими операциями.