Активным участником хозяйственных отношений и стороной оформляющих их договоров являются публично-правовые субъекты, к числу которых относятся Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования (публично-правовые образования), а также органы публичной власти и их должностные лица. Более того, в развитых правопорядках указанные субъекты считаются наиболее надежными контрагентами. Однако они, будучи особыми субъектами частноправовых отношений, обладают и специфической формой участия в хозяйственном обороте, что выражается прежде всего в существовании контрактной системы.
Действовавший до недавнего времени механизм заключения государственных и муниципальных контрактов для удовлетворения публичных нужд был основан на нормах Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) .
Вступление с 1 января 2014 г. в силу Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) знаменует собой переход к новому этапу регулирования отношений в сфере государственных и муниципальных закупок, поскольку уже из названия акта явствует стремление законодателя к созданию системы правового регулирования всех стадий процесса государственных и муниципальных закупок.
В Законе о контрактной системе она определяется как совокупность участников контрактной системы в сфере закупок и осуществляемых ими в соответствии с законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд (п. 1 ст. 3 Закона о контрактной системе). Использование в дефиниции слова "совокупность" представляется не совсем удачным, поскольку совокупность элементов приобретает качество системы только при условии существования взаимосвязи между ними, причем эта взаимосвязь выступает в виде неотъемлемой качественной характеристики соответствующей системы. К сожалению, специфика взаимосвязи между отмеченными элементами контрактной системы в сфере закупок не получила отражения в законодательстве.
В п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе договор, заключаемый от имени публично-правового образования в целях удовлетворения государственных и муниципальных нужд (в дальнейшем, при отсутствии особого указания, они будут объединяться в единое понятие публичных нужд), именуется гражданско-правовым договором и определяется как договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения публичных нужд (п. 8 ст. 3 Закона о контрактной системе).
Сущность государственного (муниципального) контракта как правовой формы удовлетворения публичных нужд обусловливает создание такого правового режима, который, в отличие от классических гражданско-правовых конструкций, призван еще и обеспечить достижение цели эффективного использования средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников финансирования.
Исполнение государственного (муниципального) контракта определяется как комплекс мер, реализуемых после его заключения и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Эти меры перечислены в ст. 94 Закона о контрактной системе и, помимо прочего, включают в себя взаимодействие сторон контракта при применении мер ответственности в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.
В Законе о размещении заказов устанавливалась имущественная ответственность за нарушение договорных обязательств по государственным (муниципальным) контрактам на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, причем условие об ответственности поставщика являлось существенным условием контракта (ч. 10 ст. 9). При просрочке исполнения поставщиком договорного обязательства заказчик был вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней) за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер неустойки определялся контрактом, но не мог быть менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка РФ.
В отличие от ответственности поставщика имущественная ответственность заказчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным (муниципальным) контрактом, ограничивалась неустойкой в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка РФ. Кроме того, заказчик освобождался от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если доказывал, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.
Поскольку заказчики действовали не в собственных, а в публичных интересах, арбитражные суды на первоначальном этапе формирования судебной практики при рассмотрении споров, связанных с возмещением заказчиками убытков, возлагали на них ответственность только при условии их вины.
В настоящее время регулирование ответственности сторон содержится в нормах ст. 34 Закона о контрактной системе. Неизменным по сравнению с ранее действовавшим законодательством осталось обязательное для государственного (муниципального) контракта условие об ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе), а также способ определения и размер неустойки, начисляемой в случае просрочки исполнения обязанностей, предусмотренных контрактом, и в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства.
Для неисправного поставщика неустойка устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее 1/300 действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Центрального банка РФ.
Для неисправного заказчика, условие об ответственности которого за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства теперь также является обязательным, неустойка устанавливается контрактом в размере 1/300 действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Центрального банка РФ от не уплаченной в срок суммы. В этом случае неустойка является не договорной, а законной, и ее размер не согласуется с компенсационной функцией.
Возможность усмотрения в вопросе определения размера неустойки поставщика подталкивает некоторых заказчиков использовать неустойку в целях, противоречащих принципам законности и добросовестности.
В частности, речь идет о случаях установления максимально короткого срока для исполнения обязательства и указания заведомо завышенного размера неустойки (например, 5% в день от общей суммы контракта, 50% штрафа ) для исключения "нежелательных" поставщиков на этапе заключения контракта. Также неустойка используется как инструмент давления на поставщика, допустившего просрочку, с целью получения незаконных благ за оформление документов, подтверждающих исполнение поставщиком обязательства "задним" числом.
В некоторых случаях имеет место злоупотребление субъективным гражданским правом со стороны государственного (муниципального) заказчика, которое в одном из арбитражных дел заключалось, например, в предъявлении государственным заказчиком к поставщику требований о взыскании за недопоставку товара на сумму 202 341,41 руб. неустойки в размере более 17 млн. руб., при утрате интереса к реальной поставке продукции. Также злоупотребление субъективным гражданским правом со стороны заказчика налицо при предъявлении иска с целью добиться перерыва течения срока исковой давности, предъявлении требования о взыскании убытков или возмещении имущественного вреда с заведомо завышенным размером упущенной выгоды, предъявлении требования об одновременном взыскании неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) и др.
Контрактная система подразумевает договорный характер взаимодействия публично-правовых субъектов с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд. Следовательно, к регулированию данных отношений применяются нормы гражданского права и его принципы, действие одного из которых - принципа равенства субъектов гражданского права, означает и то, что неблагоприятные последствия при наличии оснований для возложения гражданско-правовой ответственности должны наступать для любого из участников гражданско-правовых отношений, в том числе и для публично-правовых субъектов.
В современной российской правовой действительности гражданское право в силу объективных причин не может являться единственным регулятором экономической сферы. В целях соблюдения баланса публичных и частных интересов оно взаимодействует с иными правовыми инструментами, что проявляется в наличии межотраслевых связей и образует целый правовой комплекс регулирования отношений в сфере контрактной системы.
Установление для публично-правовых участников контрактной системы "льготного" режима ответственности при неисполнении или ненадлежащем исполнении ими обязательства, предусмотренного контрактом, как раз представляет собой элемент публично-правовой экспансии в сферу договорного регулирования отношений сторон. В данном случае свобода договора, которая состоит и в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора, ограничивается в интересах публично-правовых субъектов. Оправданна ли позиция законодателя о предоставлении публично-правовым субъектам "режима наибольшего благоприятствования" при установлении ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) контракта?
Можно согласиться с авторами крупнейшего в современной России исследования, посвященного договорному праву, в том, что ограничение свободы договора преследует одну из трех целей: защиту слабой стороны, защиту интересов кредиторов, угроза которым может оказать разрушительное влияние на гражданский оборот, защиту публичных интересов.
Насколько установление законной неустойки для одного участника контрактной системы и договорной - для другого способствует защите публичных интересов? Материалы судебной практики показывают, что размер законной неустойки, установленной для заказчика, часто значительно (в меньшую сторону) отличается от размера неустойки, установленной контрактом для подрядчика, что не соответствует балансу интересов сторон.
По своей правовой природе неустойка представляет собой средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником договорного обязательства. Интересы кредитора в достаточной степени защищены и при определении размера неустойки в контракте. Установление законной неустойки не оправдывается необходимостью защиты публичных интересов, поскольку их защита гарантируется прозрачностью процедур выбора поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключения и исполнения государственного (муниципального) контракта, а не способом установления неустойки.
Как уже отмечалось, правовое регулирование контрактной системы подразумевает включение принципов гражданского права (в том числе принципа равенства участников, принципа свободы договора и принципа добросовестности) в качестве руководящих начал при воздействии на поведение субъектов контрактной системы. Исключения из названных принципов возможны, но лишь при соблюдении и обосновании наличия условий, допускающих подобные особые случаи.
Учитывая вышесказанное, в качестве одной из задач совершенствования правового обеспечения контрактной системы можно обозначить необходимость юридического закрепления и практического достижения равного положения заказчиков и поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при привлечении к гражданско-правовой ответственности в соответствии с основополагающими принципами гражданского права, что может быть реализовано при установлении размера неустойки в государственном (муниципальном) контракте. Данный размер подлежит определению сторонами контракта, за исключением случаев определения порядка установления неустойки Правительством Российской Федерации в целях защиты публичного порядка.