Оговорка о публичном порядке (ordre public) используется в национальных законодательствах и международных договорах в самых различных контекстах. Ниже мы приведем несколько характерных примеров применения и толкования данной оговорки, обратим внимание на некоторые важные особенности ее содержания и попытаемся прояснить смысл, который вкладывается в правовые нормы, содержащие данную оговорку. Объем настоящей статьи не позволяет охватить все аспекты сложного и многогранного понятия публичного порядка и все случаи его употребления, поэтому мы ограничимся некоторыми иллюстративными примерами.

Функции, примеры использования и значение категории "публичный порядок" в иностранном праве, судебной практике и доктрине

Оговорка о публичном порядке на практике может иметь различные функции.

1.1. Как известно, оговорка о публичном порядке широко используется в международном частном праве как механизм защиты от неблагоприятных для отечественного правопорядка последствий применения иностранного права, а также приведения в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений. Содержание категории "публичный порядок", когда она применяется к правоотношениям с иностранным элементом, как правило, более узкое, чем при ее применении к правоотношениям, в которых такой элемент отсутствует.

При этом, как отмечается в западной юридической доктрине, "публичный порядок определяет пределы толерантности между различными государствами" (здесь и далее перевод наш. - Д.Д., А.Х.). Следовательно, именно категория публичного порядка определяет степень готовности одного государства признать позицию законодателя и судов другого государства по тому или иному вопросу.

Любопытным примером такой готовности признавать позицию другого государства является подход, который продемонстрировал американский апелляционный суд в деле Lipcon v. Underwriters at Lloyd's. Суд в данном деле рассматривал спор из договора с участием инвесторов, в котором в качестве применимого к правам и обязанностям сторон было определено английское право, а в качестве компетентных судов указаны суды Англии. Рассматривая вопрос о том, не лишит ли отказ американских судов рассматривать спор из данного договора инвесторов адекватных средств защиты, американский апелляционный суд сравнил возможность предоставления инвесторам адекватных средств защиты правом Англии и правом США. В итоге суд пришел к выводу о том, что право Англии предоставляет адекватные средства защиты нарушенного права, и уточнил: "Мы не будем признавать недействительными оговорки о выборе (о выборе права, о выборе компетентного суда. - Д.Д., А.Х.) <...> только лишь потому, что средства защиты права, предоставляемые определенным в договоре форумом, являются менее благоприятными, чем те, которые предоставляются в судах США. Наоборот, мы будет признавать недействительными оговорки о выборе только в том случае, если средства правовой защиты, предоставленные избранным форумом, являются настолько неадекватными, что придание силы [пророгационному соглашению] будет существенно несправедливым".

1.2. Оговорка о публичном (общественном) порядке может использоваться законодателем для установления пределов осуществления субъективных прав. Именно с этой целью данная оговорка применяется, например, в Декларации прав человека и гражданина 1789 г. В ст. 10 Декларации указано, что "никто не должен быть притесняем за свои взгляды, даже религиозные, при условии, что их выражение не нарушает общественный порядок, установленный законом" (здесь и далее в цитатах выделено нами. - Д.Д., А.Х.). Отметим, что Декларация прав человека и гражданина 1789 г. по-прежнему является составляющей французского права, а именно действующей Конституции Французской Республики от 04.10.1958.

1.3. Категория публичного порядка может использоваться для обозначения норм, наиболее важных для данной правовой системы, несоблюдение которых, безусловно, влечет такие серьезные последствия, как, например, отмена вынесенного с их несоблюдением судебного акта. Так, во Франции в начале XIX в. судебное решение могло быть отменено на основании непроведения предусмотренной процессуальным законодательством обязательной процедуры судебного примирения. Первоначально ее проведение рассматривалось как часть публичного порядка (formaiite d'ordre public), и, как следствие, нарушение такого требования закона служило основанием для отмены судебного акта, в том числе судом кассационной инстанции. Однако уже к 1823 г. юридическая доктрина и судебная практика пришли к выводу о том, что требование процедуры судебного примирения не относится к публичному порядку и служит лишь основанием для выдвижения ответчиком возражения против рассмотрения дела судом, которое ответчик должен был заявить до любого своего заявления по существу исковых требований.

Иными словами, положение закона об обязательном проведении процедуры примирения перестало считаться настолько значимым для защиты публичного порядка, что ее неприменение само по себе влекло бы отмену судебного решения независимо от того, ссылалась ли на эту норму до рассмотрения дела по существу заинтересованная сторона.

1.4. Оговорка о публичном порядке может использоваться в законодательстве для того, чтобы установить предел действию принципа автономии воли сторон, а именно предел для возможности придания принудительной силы частным соглашениям сторон. Так, Гражданское процессуальное уложение Германии предусматривает, что в обращении к исполнению мирового соглашения должно быть отказано, если это исполнение нарушило бы публичный порядок (§ 796а, книга 8 "Исполнительное производство").

Также данная оговорка может применяться со сходной целью, а именно для того, чтобы защита интересов частных лиц и уважение к частным договоренностям не наносили ущерба фундаментальным интересам общества, в первую очередь требованиям защиты прав человека. Так, в ст. 7 Директивы ЕС о медиации в гражданских и торговых делах предусмотрена обязанность государств - членов ЕС обеспечить, чтобы в отсутствие соглашения сторон об ином медиаторы и лица, задействованные в проведении процедуры медиации, не могли быть принуждены давать показания и сообщать информацию в связи с такой процедурой в гражданском и торговом судопроизводстве или в арбитражных разбирательствах, за исключением случаев, когда это "является необходимым по имеющим преимущественное действие соображениям публичного порядка Государства-члена, в частности когда требуется обеспечить защиту наилучших интересов детей или предотвратить ущерб физической или психологической целостности личности".

Примечание. Директива ЕС связывает категорию публичного порядка прежде всего с необходимостью защиты интересов личности, а не государства.

1.5. Категория публичного порядка на практике нередко использовалась для обозначения преобладающих в обществе нравственных норм. Так, в деле Intercontinental Hotels Corp. v. Golden суд Нью-Йорка указал, что "публичный порядок не определяется лишь при обращении к законам форума. Средоточием публичного порядка является преобладающее социальное и моральное отношение общества".

В связи с этим примечательно указание суда Нью-Йорка, данное еще в начале XX в. при рассмотрении дела Loucks v. Standard Oil Co. В данном деле судья отметил, что "суды не обладают свободой отказывать в защите иностранного [субъективного] права по усмотрению судей, с тем чтобы такое применение соответствовало индивидуальному пониманию целесообразности или справедливости. Они закрывают свои двери [иностранному праву] только в том случае, если такая "помощь" нарушит какие-либо фундаментальные принципы справедливости, какие-либо преобладающие представления о нравственности, какие-либо укоренившиеся традиции общего блага".

При этом определение содержания таких нравственных норм порой оказывалось затруднительным, вследствие чего и возникла критика применения самой концепции оговорки публичного порядка как влекущего недостаточно предсказуемые последствия. Так, еще в XIX в., рассматривая дело Richardson v. Mellish [1824], один из английских судей охарактеризовал оговорку о публичном порядке следующим образом: "Оговорку о публичном порядке можно сравнивать с необъезженной лошадью, и того, кто попытается ее оседлать, может унести бог весть куда, в сторону совершенно от здравого смысла".

Примечание. Следует отметить, что оговорка о публичном порядке сама по себе не является "расплывчатой" или "неопределенной" правовой нормой. Скорее, она является тонким хирургическим инструментом, рассчитанным на развитое правосознание того, кто ее применяет.

При этом судья должен исходить из понимания основной цели оговорки о публичном порядке, которая состоит в том, чтобы обеспечить приоритет защиты фундаментальных прав личности над частными договоренностями и действиями и интересами государства.

1.6. Как следствие этого, иностранная правовая доктрина склоняется к тому, чтобы оговорка о публичном порядке использовалась с максимальной осторожностью и в крайне ограниченных случаях. В судебной практике суды, как правило, придерживаются узкого (ювелирного) толкования данной категории.

Примечание. Можно провести аналогию должного подхода к толкованию публичного порядка с надлежащим узким толкованием категории "явно ошибочное судебное решение".

Так, объясняя, в каких случаях судебное решение подлежит отмене как "явно ошибочное", один американский судья указал: "Чтобы считаться "явно ошибочным", решение должно поразить нас больше, чем просто своей возможной или вероятной неправильностью; как недавно выразился во время устного слушания один из членов этого суда, оно должно поразить нас как неверное с силой незамороженной тухлой рыбы пятинедельной давности".

Суды США используют оговорку о публичном порядке в достаточно редких случаях и тщательно анализируют обоснованность ссылки на его нарушение. Суды США даже могут отказаться применять такую оговорку, когда истец основывает на ней свое требование о применении права США. Так, в деле Lindo v. NCL (Bahamas) Ltdо, возмещении ущерба от причинения вреда здоровью в результате небрежности суд рассматривал вопрос о подсудности ему иска моряка, которому были причинены увечья во время работы. Договор работодателя с истцом содержал оговорку о передаче дела на рассмотрение арбитражем в государстве гражданства моряка (Никарагуа) и оговорку о применимом праве (государство флага судна, а именно Багамские Острова). В договоре с истцом особо указывалось, что требования, которые предъявляются в соответствии с Законом США "О торговом флоте" (Merchant Marine Act 1920) (так называемый Jones Act), рассматриваются арбитражем. Истец ссылался на то, что отказ истцу в рассмотрении его иска судом США повлечет нарушение его прав, поскольку в случае причинения вреда моряку Jones Act закрепляет право на предъявление моряком гражданских исков к работодателю с правом на рассмотрение такого дела государственным судом с участием присяжных заседателей.

Однако американский суд посчитал, что истец не имеет права требовать применения по этому делу права США в части запрета рассматривать такое дело арбитражем. Суд проанализировал возможность применения оговорки о публичном порядке в данном деле и отказал истцу в его требовании о применении права США, признав действительность оговорки об арбитраже, которая лишала моряка права на предъявление требований в соответствии с правом США.

1.7. Суды США особо указывают, что государственный интерес не должен обязательно предопределять применение оговорки о публичном порядке. Так, в знаковом деле Parsons & Whittemore Overseas Co. v. Societe Generale de L'Industrie du Papier (RAKTA) американский суд отказал в применении оговорки о публичном порядке, указав, что публичный порядок превалирует над государственной политикой.

В рамках этого дела американская корпорация Parsons & Whittemore Overseas Co. выступала подрядчиком по договору строительства с египетской компанией RAKTA. Агентство международного развития США, которое входит в состав Государственного департамента США, предоставляло финансирование RAKTA, чтобы та могла приобрести аккредитивы в пользу подрядчика Overseas.

Когда началась война Египта с Ираном, отношения между США и Египтом ухудшились настолько, что они разорвали дипломатические отношения, а работники американского подрядчика были вынуждены покинуть Египет. Кроме того, Агентство международного развития США остановило финансирование проекта, а компания Overseas прекратила работы и уведомила об этом RAKTA в связи с обстоятельствами вне контроля Overseas, как было указано в договоре между сторонами.

RAKTA посчитала, что основания для применения условия об обстоятельствах непреодолимой силы нет, и в соответствии с договором между сторонами обратилась за взысканием убытков в арбитраж. Арбитраж удовлетворил требования египетской компании, указав, что американская компания даже не предприняла попытки получить визы для своих работников в соответствии с новыми требованиями законодательства Египта, чтобы продолжить выполнение работ. Кроме того, арбитры отметили, что прекращение финансирования проекта со стороны США не могло служить основанием для прекращения работ.

RAKTA обратилась в американский суд с требованием о приведении в исполнение указанного решения арбитража. Overseas пыталась убедить суд, что приведение в исполнение такого решения арбитража будет противоречить публичному порядку США. В обоснование своей позиции Overseas заявила, что действия должностных лиц США (прекращение финансирования) влекли необходимость для этой компании как американского резидента прекратить работу над проектом. Следовательно, приведение в исполнение решения арбитража привело бы к нарушению публичного порядка США.

Суд подчеркнул, что "в приведении в исполнение иностранного арбитражного решения может быть отказано только на основании, что такое приведение в исполнение нарушит самые основные принципы морали и справедливости в данном государстве".

Суд указал, что Overseas неверно отождествляет государственную политику США с публичным порядком США. Применение оговорки о публичном порядке для защиты государственных политических интересов серьезно подорвало бы первоначальную цель Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (г. Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.), согласно которой публичный порядок имеет надгосударственное качество. Таким образом, суд США отказал Overseas в применении оговорки о публичном порядке, поскольку категория "государственная политика" не может подменять собой публичный порядок, а публичный порядок имеет приоритет над государственной политикой. Отказ в приведении в исполнение решения арбитража из-за ухудшения отношений между США и Египтом означал бы неверное толкование Нью-Йоркской конвенции и превратил бы оговорку о публичном порядке из инструмента для тончайшей работы в лазейку для обхода целей Конвенции.

В данном деле суд также отметил, что "международный публичный порядок не может быть признан тождественным публичному порядку государства, однако международному публичному порядку должно придаваться наднациональное значение".

Оговорка о публичном порядке в российском праве и международных договорах России

В российской правовой доктрине категория "публичный порядок" нередко воспринимается как неопределенная, а порой даже как неопределимая. Подобная позиция возникла еще в советский период. Так, в советской правовой доктрине западная концепция ordre public нередко получала негативную оценку и считалась средством защиты интересов господствующего "эксплуататорского" класса, угнетения трудящихся, для чего она и была сформулировано весьма неясно.

Примечание. На сегодняшний день все еще существует точка зрения, согласно которой "основы общественного строя", как определил публичный порядок Верховный Суд РФ, являются понятием таинственным и непостижимым.

При этом оговорка о публичном порядке имеет большое значение в российской правовой системе. В настоящий момент такая оговорка содержится во многих российских нормативных актах. Так, противоречие публичному порядку Российской Федерации является основанием для неприменения нормы иностранного права (ст. 1193 ГК РФ), для отказа в приведении в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения (п. 7 ч. 1 и ч. 2 ст. 244 АПК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 412 и п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК РФ), а также для отказа в исполнении поручения иностранного суда или компетентного органа иностранного государства (п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ).

Оговорка о публичном порядке содержится в Законе РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (подп. 2 п. 2 ст. 34, подп. 2 п. 1 ст. 36). Предусмотрена она и во многих международных договорах, например:

- в ч. 2 ст. 5 Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (г. Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.) как основание для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения;

- в договорах об избежании двойного налогообложения (к примеру, в ст. 27 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Латвийской Республики об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и капитал (г. Москва, 20 декабря 2010 г.)) как основание для отказа в предоставлении информации иностранному компетентному органу;

- в ст. 6 quinquies Конвенции по охране промышленной собственности (г. Париж, 20 марта 1883 г.) как основание для отказа в регистрации или признания недействительными товарных знаков;

- в ч. 2 ст. 12 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о сотрудничестве и взаимной помощи в таможенных делах (г. Токио, 12 мая 2009 г.) как основание для отказа в оказании содействия в рамках соглашения;

- в подп. 1 ч. 1 ст. 6 Договора между Российской Федерацией и Республикой Панама о взаимной правовой помощи по уголовным делам (подписан в г. Панаме 30 апреля 2009 г.) как основание для отказа в правовой помощи;

- в соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений (к примеру, ч. 3 ст. 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Таиланд о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 17 октября 2002 г.)) как основание для изъятия из национального режима и режима наибольшего благоприятствования для инвесторов;

- в договорах о торговле и мореплавании между СССР и иными государствами (например, п. "б" ст. 21 Договора о торговле и мореплавании между СССР и Итальянской Республикой (подписан в г. Москве 11 декабря 1948 г.)) как основание для отказа в приведении в исполнение арбитражных решений.

Таким образом, ряд важнейших законов и международных договоров России содержит оговорку о публичном порядке. В связи с этим крайне важно правильное применение данного правового инструмента.

Примечание. Каких-либо международных норм, которые были бы обязательны для России и устанавливали бы, что такое публичный порядок, не существует. Тем не менее основы публичного порядка, под которыми следует понимать основополагающие принципы и нормы международного права, в том числе отраженные в международных договорах, входят в состав публичного порядка России в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ.

К таким источникам, составляющим основы публичного порядка России, следует прежде всего отнести Устав ООН (г. Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.), Всеобщую декларацию прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.), Международный пакт о гражданских и политических правах (принят 16 декабря 1966 г. Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН), Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (принят 16 декабря 1966 г. Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН). Из международных договоров регионального уровня, но первостепенного значения следует в первую очередь упомянуть Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод (г. Рим, 4 ноября 1950 г.).

В российской судебной практике имеются акты судов высшей инстанции, в которых закреплено понимание публичного порядка как отдающее приоритет основам правопорядка, закрепленным в Конституции и международных договорах РФ. Так, согласно Определению судебной коллегии по гражданским делам ВАС РФ от 26.05.2000 N 5-Г00-59 "под публичным порядком понимаются, в частности, основы правопорядка Российской Федерации, которые закреплены в первую очередь в Конституции Российской Федерации и законах Российской Федерации. В силу ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации составной частью правовой системы России являются, в частности, международные договоры Российской Федерации".

Действительно, указанные выше международные акты являются частью международного публичного порядка и вместе с тем также входят в состав публичного порядка РФ.

В соответствии с позицией ВАС РФ под публичным порядком необходимо понимать "совокупность таких составляющих, как основополагающие принципы права, то есть его основные начала, которые обладают универсальностью, высшей императивностью и особой общезначимостью, и только их нарушение может служить основанием для отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда".

В определении Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2005 N А40-53839/05-8-388 указывалось, что "решение иностранного суда может быть признано нарушающим основополагающие принципы российского права (противоречащим публичному порядку Российской Федерации) в том случае, если в результате его исполнения будут совершены действия либо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивающие интересы больших социальных групп, являющиеся несовместимыми с принципами построения экономической, политической, правовой системы государства, затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким как равенство участников, неприкосновенность собственности, свобода договора".

Такая трактовка содержания публичного порядка России представляется ошибочной в том, что в качестве цели публичного порядка она в первую очередь (после ссылки на "прямое нарушение закона") упоминает интересы государства. Конституция РФ предоставляет приоритет правам личности, а не интересам государства. Принципы построения экономической, политической, правовой системы государства и конституционные права и свободы граждан, ради защиты которых данные принципы главным образом и предусмотрены, закреплены в главах 1 "Основы конституционного строя" и 2 "Права и свободы человека и гражданина" Конституции РФ. Именно эти положения можно считать теми самыми фундаментальными основами публичного порядка, возможность причинения вреда которым прежде всего и должна оцениваться судьями.

Заключение

Оговорка о публичном порядке в национальном и международном праве предназначена не только для того, чтобы защитить публичные интересы, но и в первую очередь для того, чтобы ни действия отдельных лиц, ни действия государства не приводили к ущемлениям прав человека, защищаемых Конституцией РФ и международными правовыми актами. Следовательно, правовой инструмент ordre public рассчитан на конституционное и международное правосознание судей. Судьи не должны отождествлять публичные интересы с интересами государства: иное означало бы, по сути, ставить знак равенства между обществом и государством. Также судьи не должны и отождествлять публичные интересы с публичным порядком. При этом судьи должны умело проецировать публичный порядок и на экономические (предпринимательские) отношения.

Применение оговорки о публичном порядке, как указано выше, должно быть весьма осторожным, представлять собой исключение из правила. Следовательно, судьям каждый раз необходимо тщательно анализировать возможность использования оговорки о публичном порядке в конкретном деле.

Подобная позиция о необходимости детального анализа возможности применения оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений была отражена в соответствующем проекте информационного письма Президиума ВАС РФ ("Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений").

Следует отметить, что, с учетом серьезных различий между правовыми системами, какого-либо общемирового определения публичного порядка существовать не может, по крайней мере в обозримом будущем. Вместе с тем общим знаменателем для правовых систем могут являться общепризнанные принципы международного права, и прежде всего закрепленные в международных правовых актах права человека. Именно ими должен в первую очередь руководствоваться судья при применении категории публичного порядка.