В договоре долевого строительства сумма вознаграждения за услуги застройщика не оговорена. Вправе ли застройщик воспользоваться освобождением от налогообложения на основании пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ?
Да, вправе. Налоговым кодексом не предусмотрено каких-либо ограничений на данный счет. Это подтверждают и чиновники Минфина.
Обоснование. В соответствии с п. 1 ст. 5 Федерального закона N 214-ФЗ в договоре участия в долевом строительстве указывается цена, отраженная в договоре, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате дольщиком для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена, приведенная в договоре, может быть определена в нем как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и сумма денежных средств на оплату услуг застройщика.
Согласно пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ денежные средства, получаемые застройщиком от дольщиков в порядке возмещения затрат застройщика на строительство (создание) объекта долевого строительства, включаются в налоговую базу у застройщика как оплата (частичная оплата), полученная в счет предстоящего выполнения работ.
В силу пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ от налогообложения освобождаются услуги застройщика, оказываемые на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом N 214-ФЗ (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения). Ограничение на применение освобождения от налогообложения в случае, если вознаграждение организации за выполнение функций застройщика в договоре не выделено, данной нормой не предусмотрено (Письмо Минфина России от 26.10.2011 N 03-07-10/17).
В этом случае стоимостью услуг застройщика можно считать разницу между ценой договора (стоимостью объекта долевого строительства) и суммой фактических затрат на строительство такого объекта (себестоимостью объекта долевого строительства). Сумма данного превышения, остающаяся в распоряжении застройщика, не подлежит обложению НДС (Письмо Минфина России от 27.07.2011 N 03-07-10/13).
Судебная практика. ФАС УО в Постановлении от 09.04.2013 N Ф09-1449/13 счел правомерными действия застройщика, который, руководствуясь пп. 23.1 п. 3 ст. 149, пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ, обоснованно не включил в облагаемую НДС базу сумму превышения полученных от участников долевого участия в строительстве средств над фактическими затратами по строительству (Определением ВАС РФ от 08.08.2013 N ВАС-10423/13 данное решение оставлено в силе).