Проблема правового статуса владения в системе вещных прав имеет давнюю историю. С Древнего Рима и по настоящее время она привлекает к себе пристальное внимание. И что любопытно, ученые до сих пор не могут определить, как римские исследователи рассматривали владение вещью: как факт или как право. Эта неопределенность сохранилась и до наших дней. Так, по мнению К. И. Скловского, в римском праве защита владения осуществлялась независимо от права владения посредством преторских интердиктов. Вопрос о праве здесь исключался, а сосредотачивалось внимание на защите фактически существующего положения. Несмотря на то что автор делает вывод о владении как факте и его защите, важно обратить внимание на его утверждение о том, что временная защита может иметь место вне учета права на вещь. Оказывается, если мы признаем владение не фактом, а правом, то тем самым возникнет двойное право: классическое титульное и право фактического владения. Но об этом речь пойдет дальше.
По мнению А. В. Коновалова, в римском праве, для которого традиционным считается владение как право, центр тяжести в идее владения находится в восприятии его окружающими в единстве corpus possessionis и animus domini (внешний факт господства над вещью и воля владеть ею, которая воспринимается окружающими) . Иными словами, автор признает, что римляне рассматривали владение как право.
B. М. Хвостов полагает, что "юридическое владение, то есть владение, защищаемое владельческими интердиктами, есть право, но право с довольно скудным содержанием". Идея автора о модусе права позволяет рассматривать право не только в его статическом состоянии, но и динамику формирования и прекращения. В настоящее время нет ясности в том, как определено в действующем ГК РФ владение - фактом или правом. Неоднозначно оценивается владение в научных источниках. Современное российское гражданское право, полагает К. И. Скловский, пока не позволяет обнаружить самостоятельное право владения. Владение здесь рассматривается лишь как элемент содержания права собственности. Конструкция владения в Гражданском кодексе Российской Федерации, отмечает С. Н. Медведев, находится в жалком состоянии.
Полагаем, что признание владения как права основывается на более прочной исторической основе, нежели суждения о его фактическом положении. Нельзя не отметить, что правоприменительная практика все чаще ставит вопрос об отнесении владения к вещным правам и закреплении упрощенных процедур защиты владения. Иными словами, речь идет о возрождении как владельческой защиты, так и особого вещного права.
Необходимость закрепления в законодательстве института владения обычно сопровождается обоснованием его природы и назначения. Особо активно этой проблематикой занимались германские ученые XIX века (Иеринг, Эндеманн, Пухты и др.), а также российские ученые (Г. Ф. Шершеневич, И. А. Покровский и др.).
Так, Иеринг при оценке владения исходил из того, что оно охраняется в интересах собственника и защищается там, где возможно предположение права собственности. И. А. Покровский увидел недостаток этой концепции в том, что если владение защищается в интересах собственника, остается неясным, почему такая защита направлена против собственника. Указанное противоречие вызвано, на наш взгляд, тем, что Иеринг последовательно не установил в этом случае взаимоотношения между собственником и владельцем вещи. Если владелец вещи осуществляет защиту владения в интересах собственника, тогда возникает вопрос о его статусе, кто он: фактический представитель или какое-то иное лицо. Утверждение о том, что собственность в этом случае защищается опосредованно, в конечном итоге, не разрешает проблему. Наверное, необходимо в первую очередь ставить вопрос о том, что при владении и защите вещи на передний план выдвигается интерес владельца, его статус. И лишь, в конечном счете, благодаря действиям владельца вещи по сохранению ее и защите от посягательств других лиц выявляется интерес потенциального собственника. Кроме того, в данной концепции не просматривается общий, публичный интерес, интерес общества. Именно на это обратил свое внимание Эндеманн, утверждая, что владение защищается в интересах мира. На обеспеченности владельческих отношений покоится порядок человеческого общежития. Как видно, автор стремится разрешить эту проблему с противоположных позиций, выдвинутых Иерингом. В основу своих суждений о владельческой защите Эндеманн положил публичный, общественный интерес. Разумеется, в этом есть логика и реальная необходимость. Но лицо, защищая свое владение, наверное, не думает о человеческом общежитии, гражданском мире. Оно непосредственно стремится обеспечить свои субъективные цели и интересы. Однако как следствие защиты его интересов объективно происходит упорядочение общественных отношений, обеспечение их стабильности. Все это происходит не непосредственно, а опосредованно, без заранее целеполагающего кем-либо конкретного начала. Интересную позицию, обосновывающую необходимость защиты владения, выдвинул Пухты, утверждая, что "во владении защищается возможность прав, следовательно - правоспособность" . Суждение Пухты интересно тем, что установлением в законодательном порядке защиты владения без необходимости обоснования права владельца вещи обеспечивается некая неприкосновенность личности от посягательств других субъектов при неопределенных правовых обстоятельствах. Однако в его суждениях исчезло публичное начало, интерес общества в своем благополучии и стабильности. Нельзя не учесть и отнесение защиты владения к правоспособности. Наверное, научно некорректно относить защиту к правоспособности, как бы ни понималось владение - фактом или правом. Конечно, если вводить в данный институт правоспособность, тогда с неизбежностью следует, что владение и защита основываются на праве, в котором и реализуется правоспособность. Но непременно одно: правоспособность не может относиться непосредственно к основаниям владения вещью и ее защите.
И. А. Покровский, проанализировав взгляды Иеринга, Эндеманна, Пухты и других ученых по данной проблематике, пришел к выводу в части назначения данного института: "...дело идет не о собственности и вообще не о том или ином имущественном праве, а о начале гораздо более важном и идеальном - о насаждении "уважения к человеческой личности как таковой" .
Каждое из приведенных определений фактического владения вещью имеет определенный смысл, однако его назначение может быть понято, если будет учитываться частный и публичный интерес в их взаимосвязи и взаимообусловленности. Мир и спокойствие в обществе обеспечивают благополучие личности, ее созидательную деятельность, достоинство и гармоничное развитие. А они в свою очередь формируют стабильное цивилизованное общество, в котором нет насилия и самоуправства.
Именно в этом и возникает необходимость закрепления в праве владения вещью. И проблема сводится к тому, как закрепить это владение, какой статус ему придать? Считать ли его правом или фактом? В Концепции развития гражданского законодательства и Проекте внесения изменений в ГК РФ владение признано фактом. В Концепции аргументируется такой подход главным образом тем, что в противном случае невозможно найти место владению в системе институтов вещного права. При трактовке владения как права оно будет пересекаться со многими другими вещными правами (1.2). Но если не найдена природа и место права фактического владения в системе вещных прав, это вовсе не означает, что оно отсутствует. Существуют более веские аргументы, которые могут быть представлены не в пользу концепции фактического владения вещью.
Так, если владение признается фактом, то почему оно в качестве отдельного института помещено в Концепции и Проекте изменений в ГК РФ в раздел вещных прав? Включение его в данный раздел с логической точки зрения означает лишь одно: "фактическое владение" по существу относится к разновидности вещных прав. Это прослеживается и в других положениях Проекта изменений ГК. Владение признается господством лица над объектом владения. Защита его обеспечивается модифицированными вещно-правовыми исками - виндикационным и негаторным. В то же время указывается, что в целях защиты владения нарушенное владение не считается утраченным, если лицо в установленном порядке воспользовалось защитой владения. Все это лишено логики. Фактическое господство над вещью утрачивается, если владелец лишился вещи. Но он не утрачивал право, если бы такое признавалось.
На нелогичность позиции законодателя обратил внимание А. Н. Латыев. Он пишет, что признание владения фактом, а не правом не позволяет ответить на вопрос: как же оно может защищаться? Пытаясь как-то обосновать концепцию владения как факта, он отмечает, что как только произошло лишение владения, владения как факта больше не существует и посессорная защита владения не защищает, а, наоборот, предполагает прекращение актуального факта владения ответчика и возврат имущества во владение истца - прежнего владельца. Несомненно, в предложенной автором модели все же имеет место защита владения, но она носит опосредованный характер - путем прекращения факта владения ответчика. Но остается неясным, почему владение вещью передается в результате посессорной защиты именно первому владельцу. В момент завладения вещью другим лицом бывший владелец по определению теряет владение вещью как факт, но у него, видимо, есть право на него, потому-то оно подлежит защите.
При первом приближении природу права фактического владения можно обосновать с использованием структуры нормы права и правомочий вещного права. И здесь нельзя не обратить внимания на то, как урегулированы отношения по поводу нематериальных благ. Законодатель указал, что они не регулируются, а защищаются гражданским законодательством (п. 2 ст. 2 ГК). Ясно, что здесь имеет место неточность. Разве защита не означает регулирование отношений, складывающихся по поводу нематериальных благ? Конечно, означает. Но объем регулирования определяется не регулятивными, а охранительными нормами и носит более узкий характер. И регулятивные, и охранительные нормы, отмечает Е. А. Крашенинников, служат правовой основой возникновения соответствующих (регулятивных и охранительных) прав и обязанностей. И особенность охранительных норм лишь в том, что предусмотренные санкциями права и обязанности обладают способностью подлежать принудительному осуществлению. Защищая владение как факт, мы тем самым уже подтверждаем наличие определенного права. Но тем не менее задача состоит в том, чтобы непосредственно определить это право и его назначение и соотношение с другими вещными правами.
На первый взгляд кажется, что выражение "право фактического владения" содержит в себе логическое противоречие, т. к. если это фактическое владение, то почему мы его называем правом. И в то же время, если это право, то оно уже не фактическое владение. Видимо, это некое противоречие в немалой степени способствовало непризнанию и отказу в существовании. Доктрина, да и законодатель, неверно отдают предпочтение фактическому владению, которое ставит их в еще большее затруднение. Право фактического владения весьма своеобразное, поэтому имеет свою "нишу" в системе вещных прав. Более того, и там, где мы не обнаруживаем вещное право, оно в действительности существует наряду с правом фактического владения, о чем будет сказано ниже.
В Проекте изменений, вносимых в ГК, фактическое владение разделено на законное и добросовестное. Законное владение имеет своим основанием: право собственности (иное вещное право), включающее правомочие владения; соглашение с собственником или обладателем того вещного права, включающего правомочие владения (п. 1 ст. 213). Казалось бы, зачем здесь вводить право фактического владения, если фактическое владение уже обеспечено титульными правомочиями? Не будет ли иметь место при таком подходе "удвоение" права владения? Думаем, что нет.
В титульном праве есть правомочие владения, в то время как в праве фактического владения речь идет именно о праве, а не о правомочии. Но самое главное при введении права фактического владения состоит в том, что оно будет иметь свое предназначение, место и смысл. Его оперативный характер обеспечивал бы восстановление в кратчайший срок положения, существовавшего до нарушения. Право фактического владения имеет более узкое содержание, не позволяющее восстановить фактическое владение собственника или субъекта иного вещного права с использованием классических вещно-правовых способов защиты. Оно обладает своими оперативными способами.
При исследовании данного института нами было высказано мнение о том, что право фактического владения носит временный характер; оно обычно прекращается в связи с устранением нарушения посредством применения собственником (другим субъектом вещного права) вещно-правовых исков. Однако дальнейший анализ показал, что право фактического владения существует, поскольку существует вещь и субъект, владеющий ею на титульной основе.
Вторую группу прав фактического владения составляют те, которые касаются незаконного добросовестного владения вещью (ст. 214 проекта ГК). При определенных обстоятельствах добросовестный владелец может стать собственником такой вещи (собственник не смог ее виндицировать на основании ст. 302 ГК). Особенность правового режима такой вещи заключается в том, что владелец вещи имеет на нее право фактического владения, которое при его нарушении восстанавливается посредством посессорной защиты. А как можно оценить в этой связи его правовые возможности как давностного владельца? Законодатель признает его давностным фактическим владельцем. Однако нет однозначного основания признавать давностное владение фактическим. Достаточно указать на его признаки, содержащиеся в Постановлении ПВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", а именно: добросовестность, открытость, непрерывность, владение как своим собственным, владение в течение установленного срока (п. 15-17). Давностный владелец имеет право на защиту своего владения применительно к правилам ст. 301, 304 ГК РФ.
Анализируя правовые возможности давностного владельца, К. И. Скловский пришел к выводу, что он имеет право страховать имущество, предъявлять иски и из причинения вреда, неосновательного обогащения, заключать сделки хранения, подряда, перевозки имущества. Но не может передавать такое имущество во временное пользование и отчуждать его. Все приведенное свидетельствует о том, что давностное владение основывается на определенном вещном праве, которое не достигает классических прав собственности и ограниченных вещных прав. В то же время оно не совпадает с правом фактического владения и по объему, содержанию, назначению. Право фактического владения не способно к развитию и трансформации подобно тому, как это происходит с правом давностного владения. Последнее в результате накопления полного состава признаков приобретает статус права собственности. До этого оно предстает неким правовым модусом. С признанием права давностного владения и закрепления его в законодательстве не может прекратиться право фактического владения. Добросовестный владелец будет иметь два права: право фактического владения и право давностного владения. Развитие последнего и трансформация его в право собственности не влечет за собою содержательных изменений права фактического владения и его назначения.
Третью группу составляет незаконное недобросовестное фактическое владение. Его особенность состоит в том, что оно не способно к развитию, на него не распространяется институт давностного владения. Его субъект может обладать лишь правом фактического владения. Другое какое-либо право здесь отсутствует. В научной литературе предлагалось распространить на незаконного недобросовестного владельца имущества статус давностного владельца, но эта идея не была воспринята разработчиками Концепции и Проекта внесения изменений в ГК РФ.
Можно в итоге выделить следующие признаки права фактического владения:
1) это вещное право, позволяющее его субъекту владеть вещью, извлекать полезные свойства и защищать его с использованием посессорных и других способов;
2) если владение основано на титульном правомочии владения, право фактического владения выполняет роль оперативного средства защиты владения вещью при самоуправных действиях других лиц; оно существует одновременно с правом титульного владения и выполняет самостоятельную роль до тех пор, пока есть вещь и ее владелец;
3) если право фактического владения является единственным основанием владения вещью, оно тем не менее позволяет не только защищать его, но и, как обычно, использовать вещь, извлекать полезные свойства;
4) право давностного владения является одной из разновидностей вещного права, не совпадающего с правом собственности, ограниченным вещным правом, с правом фактического владения. Право давностного владения динамично и предполагает трансформироваться в право собственности. Право фактического владения характеризуется своей статичностью и неизменностью.
Таким образом, право фактического владения является разновидностью вещного права владения индивидуально-определенной вещью, не являющегося производным и зависимым от других прав и обеспечивающего оперативную его защиту от самоуправства других лиц с использованием посессорных и иных способов. Логика анализа диктует необходимость отказа законодателя от "жестких" конструкций вещных прав, что позволит выявить целый ряд переходных их форм ("модусов") и более эластично опосредовать отношения данным институтом.