Изменения, внесенные в Закон о банках и вступившие в силу 1 января 2014 года, большей частью касаются корпоративного управления в кредитных организациях, в том числе правового положения банковских групп и банковских холдингов, компетенции и организации деятельности советов директоров. Способствуют ли нововведения в законодательстве созданию понятной для всех системы, отвечающей на вопросы: кто, когда и как должен осуществлять корпоративное управление?
В течение многих лет специалисты говорят о корпоративном управлении, принципах и подходах, передовой зарубежной практике, при этом само понятие (термин) законом не определено. Изучая в начале 2000-х гг. одну из монографий, посвященную корпоративному управлению, автор обратил внимание на эпиграф: "Точного определения этого понятия вам не даст никто, но насчет его важности специалисты могут говорить часами". Говорить часами, конечно, можно, но все-таки - о чем? Что понимается под корпоративным управлением, и в частности под корпоративным управлением в банках?
В течение длительного времени российское законодательство, в том числе банковское, не продвинулось существенно в этом вопросе. Одно из определений корпоративного управления можно найти в Письме Банка России от 13.09.2005 N 119-Т "О современных подходах к организации корпоративного управления в кредитных организациях" (далее - Письмо N 119-Т).
В соответствии с п. 1 Письма N 119-Т: "Под корпоративным управлением понимается общее руководство деятельностью кредитной организации, осуществляемое ее общим собранием участников (акционеров), советом директоров (наблюдательным советом) и включающее комплекс их отношений (как регламентированных внутренними документами, так и неформализованных) с единоличным исполнительным органом, коллегиальным исполнительным органом кредитной организации и иными заинтересованными лицами в части:
- определения стратегических целей деятельности кредитной организации, путей достижения указанных целей (включая порядок образования органов управления, наделения их полномочиями и осуществления управления текущей деятельностью кредитной организации) и контроля за их достижением;
- создания стимулов трудовой деятельности, обеспечивающих выполнение органами управления и служащими кредитной организации всех действий, необходимых для достижения стратегических целей деятельности кредитной организации;
- достижения баланса интересов (компромисса) участников (акционеров), членов совета директоров (наблюдательного совета) и исполнительных органов кредитной организации, ее кредиторов, вкладчиков и иных заинтересованных лиц;
- обеспечения соблюдения законодательства Российской Федерации, учредительных и внутренних документов кредитной организации, а также принципов профессиональной этики, принимаемых банковскими союзами, ассоциациями и (или) иными саморегулируемыми организациями и (или) определяемых внутренними документами кредитной организации".
Автор не согласен с определением субъектного состава органов управления, участвующих в корпоративном управлении банка, поскольку из самого словосочетания "корпоративное управление" понятно, что это совокупность действий, связанных с управлением корпорацией, в частности банком. При этом следует учитывать, что действия, связанные с корпоративным управлением, осуществляют и исполнительные органы - коллегиальный и единоличный. Это видно и из тех составляющих корпоративного управления, которые выделил Банк России в Письме N 119-Т, а также подходов регулятора к оценке состояния корпоративного управления, определенных в Письме от 07.02.2007 N 11-Т "О перечне вопросов для проведения кредитными организациями оценки состояния корпоративного управления".
По мнению автора, корпоративное управление - это совокупность действий органов управления банка, а также его акционеров (участников), направленных на достижение стратегических целей в деятельности банка. С учетом такого подхода проанализируем отдельные нормы Федерального закона от 02.07.2013 N 146-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 146-ФЗ), касающиеся:
- изменений правового положения банковских групп и банковских холдингов;
- особенностей компетенции и организации деятельности совета директоров банка.
Правовое положение банковских групп и банковских холдингов
Вопросы правового положения банковских групп и банковских холдингов важны с точки зрения воздействия на банк иных лиц - акционеров (участников) - при наличии банковского холдинга, а также организации корпоративного управления в дочерних банках и иных организациях при наличии банковской группы. Этим вопросам посвящены изменения, внесенные Законом N 146-ФЗ в ст. 4 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках).
В соответствии с изменениями признается:
- банковской группой - не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц, в котором одно юридическое лицо или несколько юридических лиц находятся под контролем либо значительным влиянием одной кредитной организации;
- банковским холдингом - не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц, включающее хотя бы одну кредитную организацию, находящуюся под контролем одного юридического лица, не являющегося кредитной организацией (далее - головная организация банковского холдинга), а также (при их наличии) иные (не являющиеся кредитными организациями) юридические лица, находящиеся под контролем либо значительным влиянием головной организации банковского холдинга или входящие в банковские группы кредитных организаций - участников банковского холдинга, при условии, что доля банковской деятельности, определенная на основе методики Банка России, в деятельности банковского холдинга составляет не менее 40%.
В отличие от предыдущей редакции статьи, теперь говорится о контроле и существенном влиянии в банковских группах (банковских холдингах) не на решение органов управления юридических лиц, а на сами юридические лица. Сравнительный анализ двух редакций статьи позволяет сделать вывод, что наряду с юридическими основаниями существенности влияния - а это возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы (банковского холдинга), назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а также возможность определять избрание более половины состава совета директоров юридического лица - законодатель ввел и иные условия существенности (значительности), причем установив следующую отсылочную норму: "Контроль и значительное влияние для определения участников банковской группы (банковского холдинга) и составления отчетности, установленной настоящим Федеральным законом, определяются в соответствии с Международными стандартами финансовой отчетности (далее - МСФО), признанными на территории Российской Федерации".
Само по себе исключение из закона нормы прямого действия (императивной нормы) усложняет толкование и применение законодательства, а в рассматриваемом случае и создает возможную неопределенность в разрешении вопросов об отнесении (неотнесении) объединений юридических лиц к банковским группам (банковским холдингам).
Обратившись к МСФО, признанным на территории Российской Федерации, автор выделил два стандарта, определяющих понятия "контроль" и "существенное влияние": МСФО (IAS) 28 "Инвестиции в ассоциированные и совместные предприятия" и МСФО (IFRS) 10 "Консолидированная финансовая отчетность" . В соответствии с указанными стандартами инвестор обладает контролем над объектом инвестиций (банком - прим. авт.) в том случае, если он подвергается рискам, связанным с переменным доходом от участия в объекте инвестиций, или имеет право на получение такого дохода, а также возможность влиять на доход при помощи осуществления своих полномочий в отношении объекта инвестиций. Таким образом, инвестор обладает контролем над объектом инвестиций только в том случае, если он:
A) обладает полномочиями в отношении объекта инвестиций;
B) подвергается рискам, связанным с переменным доходом от участия в объекте инвестиций, или имеет право на получение такого дохода;
C) имеет возможность использовать свои полномочия в отношении объекта инвестиций с целью оказания влияния на величину дохода инвестора.
Даже не рассматривая всех критериев, определенных стандартом, можно сделать вывод о том, что составляющие контроля, указанные выше в пунктах а, b, с, являются субъективными и могут быть оценены самим банком и надзорным органом по-разному.
Значительное влияние, если обратиться к смыслу стандартов, также определяется субъективно, что следует даже из такого посыла: "Если предприятию прямо или косвенно (например, через дочерние предприятия) принадлежит 20 или более процентов прав голоса в отношении объекта инвестиций, то считается, что предприятие имеет значительное влияние, за исключением случаев, когда существуют убедительные доказательства обратного. И наоборот, если предприятию прямо или косвенно (например, через дочерние предприятия) принадлежит менее 20 процентов прав голоса в отношении объекта инвестиций, то считается, что предприятие не имеет значительного влияния, за исключением случаев, когда существуют убедительные доказательства обратного". Дополним субъективные факторы оценки контроля еще одним извлечением из стандарта: "Наличие крупного или контрольного пакета акций, принадлежащего другому инвестору, необязательно исключает наличие у предприятия значительного влияния".
Стандарты не содержат последовательности действий или оснований, в соответствии с которыми должно быть убедительно доказано обратное в отношении значительного влияния или отсутствие значительного влияния при наличии у другого инвестора крупного и контрольного пакета акций.
По мнению автора, стандарты, разработанные для правовых систем иностранных государств и вводимые в действие (применяемые) как часть российского законодательства, должны быть понятны для применения, особенно кредитными организациями, находящимися под тотальным надзором Банка России. В противном случае применение стандартов приводит к различному толкованию той или иной нормы и, как следствие, мерам воздействия со стороны Банка России к кредитным организациям, якобы не исполнившим требование законодательства. Если же законодатели ставили цель создать измененными нормами Закона о банках дополнительный инструмент для воздействия регулятора на кредитные организации, то это им, безусловно, удалось.
Особенности компетенции и организации деятельности совета директоров банка
Статьей 11.1-1 Закона о банках, введенной в действие 1 января 2014 г., определены особенности компетенции и организации деятельности совета директоров банка. Следует учитывать, что полномочия совета директоров, определенные этой статьей, определяются в уставе банка дополнительно к полномочиям совета директоров, предусмотренным:
- для банков - акционерных обществ Федеральным законом от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО);
- для банков - обществ с ограниченной ответственностью Федеральным законом от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО).
Дополнительные полномочия совета директоров можно условно разделить на полномочия:
- по управлению рисками и капиталом банка;
- определению действий, связанных с экстремальными ситуациями в деятельности банка;
- организации службы внутреннего аудита банка и контролю за ее деятельностью;
- распределению обязанностей между членами совета директоров;
- кадровому обеспечению банка.
Полномочия по управлению рисками и капиталом банка
Вопросы управления рисками и капиталом банка не новы в банковском законодательстве. И если раньше рекомендации по этим полномочиям были определены нормативными актами и письмами регулятора, то теперь они являются нормами права, установленными Законом о банках. К таким полномочиям отнесены:
- утверждение стратегии управления рисками и капиталом банка, в том числе в части обеспечения достаточности собственных средств (капитала) и ликвидности на покрытие рисков как в целом по банку, так и по отдельным направлениям его деятельности;
- утверждение порядка управления наиболее значимыми для банка рисками и контроль за реализацией указанного порядка;
- утверждение порядка применения банковских методик управления рисками и моделей количественной оценки рисков, включая оценку активов и обязательств, внебалансовых требований и обязательств банка, а также сценариев и результатов стресс-тестирования.
Давно известно, что наслоение терминов в одном предложении обычно приводит либо к непониманию сути, либо к искажению ее. По мнению автора, перед нами классический пример неуважительного отношения к подготовке нормы права. По сути своей эта норма закона указывает нам на следующее. Есть банковские методики управления рисками и модели количественной оценки рисков, и эти методики и модели уже утверждены. Правда, непонятно, каким органом управления они утверждены, поскольку если это обязанность совета директоров, то почему она не определена в этой же норме. На взгляд автора, указанные нестыковки вызваны тем, что вначале "общемировая практика" с неважным английским переводом перекочевала в документы Банка России, а потом была перенесена и в Закон о банках.
Полномочия по определению действий, связанных с экстремальными ситуациями в деятельности банка
К таким полномочиям Закон N 146-ФЗ относит:
- утверждение порядка предотвращения конфликтов интересов;
- утверждение плана восстановления финансовой устойчивости в случае существенного ухудшения финансового состояния банка;
- утверждение плана действий, направленных на обеспечение непрерывности деятельности и (или) восстановление деятельности банка в случае возникновения нестандартных и чрезвычайных ситуаций.
Необходимость утверждения в кредитной организации указанных документов ранее определялась нормативными актами Банка России. В Законе о банках установлен орган управления банка, утверждающий такие документы.
Полномочия по организации деятельности службы внутреннего аудита и контролю за ее деятельностью
К таким полномочиям относятся:
- утверждение руководителя службы внутреннего аудита банка;
- утверждение плана работы службы внутреннего аудита банка;
- проведение на основе отчетов службы внутреннего аудита оценки соблюдения единоличным исполнительным органом и коллегиальным исполнительным органом банка стратегий и порядков, утвержденных советом директоров (наблюдательным советом).
Указанные нормы устанавливают обязанность банков иметь в своем штатном расписании службу внутреннего аудита. Правовое положение (совокупность прав, обязанностей и ответственности) службы внутреннего аудита банка в настоящее время нормативными актами не определено. Хотелось бы обратить внимание на некоторые моменты, которые должны быть реализованы в целях взаимодействия нескольких подразделений и органов контроля банка:
В соответствии с законодательными и иными нормативными актами в банках должны функционировать наделенные схожими функциями подразделения и органы контроля:
- ревизионная комиссия (подп. 9 п. 1 ст. 48 и ст. 87 Закона об АО; подп. 5 п. 2 ст. 33 и ст. 47 Закона об ООО);
- служба внутреннего контроля (подп. 6 части второй ст. 10 Закона о банках; Положение Банка России от 16.12.2003 N 242-П "Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах");
- служба внутреннего аудита (ст. 11.1-1, 11.1-2 Закона о банках).
Дополнительно функции внутреннего контроля (внутреннего аудита) в процессе текущей деятельности банка осуществляют финансовый директор, подразделения анализа рисков, юридическое подразделение. По нашему мнению, положительного результата корпоративного управления в этой области можно добиться, только если участки работы (направления деятельности) между указанными органами контроля и подразделениями четко распределены. В противном случае подразделения (органы) будут действовать "по понятиям", а результатом будет "у семи нянек дитя без глаза". Вопросы распределения полномочий между этими органами контроля (подразделениями), по мнению автора, требуют серьезного научного и методологического исследования.
Полномочия по распределению обязанностей между членами совета директоров
Чтобы распределение обязанностей между членами совета директоров было законодательно закреплено, в ст. 11.1-1 Закона о банках включена следующая норма: "5) принятие решений об обязанностях членов совета директоров (наблюдательного совета), включая образование в его составе комитетов, а также проведение оценки собственной работы и представление ее результатов общему собранию участников кредитной организации". Буквальное толкование этой нормы позволяет говорить, что она несовершенна с точки зрения юридической техники.
Во-первых, обязанности членов директоров определены Законом об АО, Законом об ООО, уставами банков, положениями о советах директоров - и они равны (тождественны) для всех членов совета директоров. По мнению автора, в данной норме законодатель пытался определить обязанность совета директоров распределять полномочия между его членами по отдельным направлениям деятельности, однако сделал это достаточно неуклюже.
Во-вторых, оценка собственной работы и представление ее результатов общему собранию акционеров в банках - акционерных обществах оформляется отчетом совета директоров, являющимся составной частью годового отчета банка - акционерного общества. При этом следует учитывать, что содержание годового отчета, представляемого общему собранию акционеров, в том числе включение в него отчета совета директоров, уже определено п. 8.2 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного Приказом ФСФР от 04.10.2011 N 11-46/пз-н. Налицо стремление нормативно определить модные тенденция или общемировой опыт корпоративного управления без учета уже имеющегося законодательства и сравнительного анализа норм, содержащихся в различных нормативных актах. Представление двух отчетов совета директоров на годовом общем собрании акционеров в целях исполнения указанных нормативных актов является явным перебором.
Полномочия по кадровому обеспечению
Анализ полномочий совета директоров по кадровому обеспечению, установленных в ст. 11.1-1 Закона о банках, наводит на мысль, что всю кадровую политику банка разработчики норм сводят лишь:
- к определению размеров окладов руководителей банка;
- утверждению порядка определения размера, форм и начисления компенсационных и стимулирующих выплат руководителям банка, руководителям службы управления рисками, службы внутреннего аудита, службы внутреннего контроля банка и иным руководителям (работникам), принимающим решения об осуществлении кредитной организацией операций и иных сделок, результаты которых могут повлиять на соблюдение банком обязательных нормативов или возникновение иных ситуаций, угрожающих интересам вкладчиков и кредиторов, включая основания для осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства) банка, а также квалификационных требований к указанным лицам;
- утверждению размера фонда оплаты труда банка;
- утверждению политики банка в области оплаты труда и контролю за ее реализацией.
По мнению же автора, кадровая политика является более широким понятием, указанные вопросы только частично относятся к ней и являются системой мер, направленных на установление "сдержек и противовесов" в отношении окладов и иных выплат, устанавливаемых в отношении определенных должностных лиц банка.
Выводы
В настоящее время в Российской Федерации нет законодательно закрепленного понятия (термина) "корпоративное управление", не определены его основные направления, органы, осуществляющие корпоративное управление, а следовательно, фраза "Точного определения этого понятия вам не даст никто, но насчет его важности специалисты могут говорить часами" до сих пор остается актуальной.
Развитие корпоративного управления возможно только при понятной для всех системе, отвечающей в том числе на конкретные вопросы: кто, когда и как должен осуществлять корпоративное управление?
Разработчики законодательных и иных нормативных актов, в том числе нормативных документов Банка России, должны большее внимание уделять сравнительному анализу законодательства, изучать степень влияния того или иного нормативного акта на уже сформированную систему норм, а не следовать принципу насаждения передовой зарубежной практики без учета требований российского законодательства. Это относится, в частности, и к нормам, отсылающим к международным стандартам.
Противоречивость и неоднозначность отдельных норм права, установленных в новой редакции Закона о банках, явно не повысят уровень корпоративного управления. Эти противоречия (неоднозначности) будут нивелироваться разъяснениями, информационными письмами и ответами Банка России, что фактически превратит исполнение кредитными организациями норм Закона о банках в исполнение указаний Банка России и отдельных его представителей, действующих по принципу "мы так хотим".
К слову, при разработке изменений в Закон о банках следовало бы нормы, содержащиеся в ст. 11.1-1, изложить в ст. 10 "Учредительные документы кредитной организации", дополнив требования к содержанию устава, а не усложнять структуру закона статьями "примечание".