Трудовой договор, оформляя индивидуальное трудовое правоотношение, представляет собой динамическое явление с юридической судьбой, ограниченной моментами заключения и прекращения договора.
Несмотря на широкий научный интерес к институту трудового договора, проблемы правового регулирования отношений, складывающихся до момента его заключения, недостаточно исследованы. Безусловно, значительное внимание специалистов сосредоточено на проблемах прекращения трудового договора. Причина этого кроется в том, что на указанной стадии трудовых отношений между работником и работодателем возникает значительно больше конфликтов, чем при заключении трудового договора.
Практика применения действующего трудового законодательства показывает, что существующих норм, регулирующих порядок заключения трудового договора, недостаточно ввиду отсутствия действенного правового механизма их обеспечения.
Преддоговорные отношения, часто являющиеся прологом трудовых отношений, нуждаются в эффективном правовом механизме. Такой механизм должен адекватно снижать риск возникновения конфликта потенциальных сторон трудового договора, не нарушая баланса их интересов и соответствуя задачам трудового законодательства.
До наступления конфликта стороны трудовых отношений вполне могут обойтись без применения права, используя как альтернативный регулятор иные социальные нормы. При выборе эффективного правового механизма важно учитывать, что природу трудовых отношений во многом определяет морально-психологический фактор. Он выражается в бытовом характере повседневных трудовых отношений между работником и представителем работодателя. Наличие этого фактора очевидно и не требует особенных доказательств. Дисфункции в психологической основе трудовых отношений далеко не всегда способны устранить даже известные правовые механизмы трудового права. Именно поэтому восстановившийся по суду незаконно уволенный работник практически никогда не продолжает трудовые отношения с работодателем, который накануне был его процессуальным оппонентом. Учет психологического фактора обязателен при разработке и внедрении в законодательство эффективных правовых механизмов регулирования трудовых отношений. Такие механизмы должны обеспечивать доверительные отношения между сторонами.
После перехода трудовых отношений в фазу конфликта социальные регуляторы обычно не способны преодолеть противоречия спорящих сторон. В такой ситуации оппонентам приходится прибегать к правовым средствам, обеспеченным государственным принуждением.
Какую же правовую основу заключения трудового договора субъекты трудового права имеют в действующем российском законодательстве?
Отношения, складывающиеся между потенциальным работником и потенциальным работодателем, главным образом регулируются нормами главы 11 Трудового кодекса РФ. Большая часть норм указанной главы посвящена решению вопросов, которые уже договорившиеся стороны обычно решают после достижения принципиального согласия о заключении трудового договора. Кроме того, в главе затрагиваются вопросы, напрямую не относящиеся к процессу заключения трудового договора. Так, испытание является стадией не заключения трудового договора, а собственно трудового правоотношения с особым правовым режимом. Норм же, посвященных собственно процессу заключения трудового договора (процедурных норм), ТК РФ (в отличие от Гражданского кодекса РФ) не предусматривает.
При этом основная проблема, возникающая при заключении трудового договора, обозначена в ст. 64 ТК РФ ("Гарантии при заключении трудового договора"). Подчеркнем: она лишь обозначена. Вместе с тем наибольшую опасность для работника как экономически слабой стороны представляет отсутствие юридических возможностей воздействия на недобросовестного работодателя.
Итак, ст. 64 ТК РФ устанавливает запрет необоснованного отказа при заключении трудового договора. Развивая закрепленный в ст. 3 ТК РФ принцип запрещения дискриминации в сфере труда, в ч. 2 и 3 ст. 64 ТК РФ законодатель запрещает отказ в заключении трудового договора по дискриминационным основаниям. В части 5 той же статьи закреплена обязанность работодателя сообщить причину отказа в письменной форме по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора.
Но что делать работнику, если работодатель молчаливо уклонился от представления письменного отказа либо устно отказал в выдаче такого документа? Как работник должен восполнять недополученное письменное доказательство, если он решит пойти в суд за защитой своих прав? Да и решится ли на это в такой ситуации? В сложившихся условиях трудоустраивающемуся работнику остается лишь, старательно изощряясь, фиксировать неправомерное поведение потенциального работодателя путем создания иных видов доказательств, которые могут быть использованы в судебном разбирательстве, либо продолжить поиски более добросовестного работодателя. Альтернативных вариантов работнику российский законодатель пока не предлагает.
На практике встречаются случаи, когда работодатели предоставляют письменный отказ в заключении трудового договора. Однако даже добросовестное выполнение работодателем этой обязанности не всегда гарантирует адекватную защиту нарушенных прав работника. Обращение работника в суд в соответствии с ч. 6 ст. 64 ТК РФ с требованием о понуждении заключить трудовой договор - серьезный повод для эскалации конфликта.
Таким образом, законодатель, установив в ч. 5 ст. 64 ТК РФ названную обязанность работодателя, не предусмотрел механизм, обеспечивающий ее исполнение. Общеизвестно, что норма права эффективна лишь настолько, насколько она исполнима и насколько обеспечена охранительной нормой.
В гражданском праве вопрос регулирования преддоговорных отношений имеет свою специфику. Центральными категориями здесь являются оферта и акцепт (ст. 435-443 ГК РФ). Оферта и акцепт - особые односторонние сделки, влекущие юридические последствия. Из упомянутых норм ГК РФ следует, что направление оферты связывает лишь оферента, но не обязывает адресата ответить оференту. Кроме того, в тексте ГК РФ не закреплены твердые сроки для направления акцепта на оферту. Таким образом, сама по себе конструкция оферты и акцепта не образует гражданско-правового обязательства как корреспондирующей связи права одного лица и обязанности другого.
Однако и в ГК РФ предусмотрен случай, когда адресат оферты связан обязанностью ответить оференту. Он отражен в норме ст. 507 ГК РФ, регламентирующей преддоговорные отношения сторон при заключении договора поставки. Это особый пример внедоговорного (преддоговорного) гражданско-правового обязательства. В силу указанной нормы сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий, должна в течение 30 дней со дня получения предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры для согласования соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения. Сторона, получившая предложение по соответствующим условиям договора поставки, но не принявшая мер для согласования условий договора и не уведомившая другую сторону об отказе от заключения договора в 30-дневный срок, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора.
Таким образом, уклонение потенциального контрагента от согласования условий договора поставки может повлечь для него необходимость возмещения убытков контрагента. Установленная за нарушение этой нормы мера ответственности в определенной степени стимулирует к соблюдению преддоговорного обязательства и поставщика, и покупателя.
Ценность указанного механизма в том, что он эффективно воздействует на поведение потенциального контрагента до применения государственного принуждения, т. е. выполняет превентивную функцию. Норма ст. 64 ТК РФ функцию превенции в себе не несет. Поэтому защита нарушенного трудового права работника эффективна лишь в суде.
Трудовому законодательству также известен случай преддоговорных обязательств. Он связан с началом коллективных переговоров по поводу заключения коллективного договора или соглашения. В соответствии с ч. 2 ст. 36 ТК РФ представители стороны, получившие предложение в письменной форме о начале коллективных переговоров, обязаны вступить в переговоры в течение семи календарных дней со дня получения указанного предложения, направив инициатору проведения коллективных переговоров ответ с указанием представителей от своей стороны для участия в работе комиссии по ведению коллективных переговоров и их полномочий.
Правовым последствием нарушения указанной нормы для уклонившейся от коллективных переговоров стороны является административная ответственность в виде наложения административного штрафа по ст. 5.28 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Публичный характер ответственности за такое правонарушение вполне соответствует характеру правоотношений, в рамках которых оно совершено. Однако применение юридической ответственности публичного характера едва ли будет адекватной мерой ответственности за аналогичное правонарушение при заключении трудового договора, поскольку оно прежде всего наносит ущерб частному интересу.
Учитывая это, в нормах главы 11 ТК РФ целесообразно установить аналогичный обязательственный механизм как средство противодействия незаконному уклонению от заключения трудового договора либо отказа в его заключении.
Оптимальной мерой ответственности за нарушение сторонами преддоговорных обязательств могла бы стать неустойка. Возмещение убытков как мера ответственности требует значительных процессуальных усилий при доказывании: необходимо подтвердить не только факт нарушения обязательства, но и наличие ущерба, включая его размер. При взыскании неустойки нужно доказать лишь факт нарушения обязательства вне зависимости от наступления у потерпевшего негативных последствий.
Преддоговорное обязательство целесообразно ввести в качестве общего правила заключения трудового договора. При этом вполне допустима дифференциация его применения в зависимости от принадлежности работника или работодателя к той или иной категории. Так, можно предусмотреть встречную обязанность работников, традиционно относимых к категории топ-менеджмента, отвечать в установленный срок на приглашения работодателей и корреспондирующее этой обязанности соответствующее право работодателя. При этом освобождение от преддоговорных обязанностей представляется обоснованным при трудоустройстве к работодателям - физическим лицам, не являющимся индивидуальными предпринимателями.
Установление предлагаемого механизма не только нанесет удар по такому негативному явлению, как дискриминация в сфере труда, но и позволит работнику в реальной жизни сократить время на трудоустройство, поставив работодателя в твердые рамки правовых сроков, за несоблюдение которых работник вправе рассчитывать на компенсацию недополученного дохода. Вопрос о порядке расчета соответствующей неустойки является второстепенным и решаемым.
Нормативная реализация такого правового механизма в российском трудовом законодательстве обозначит появление нового вида внедоговорного (правоохранительного) обязательства. Его правоохранительный характер обусловлен основанием возникновения - нормой закона. Несмотря на связь такого обязательства с трудовым договором, оно не приобретает характера договорного обязательства. Трудовой договор, если и возникает, заключается хронологически позже. А причина, как известно, всегда предшествует следствию.