Совсем недавно гарантия применялась преимущественно для обеспечения исполнения обязательств, возникших из торговых контрактов. Сегодня она используется также в налоговой и таможенной сферах для обеспечения исполнения обязательств, возникающих из государственных закупок, а также в туристической деятельности. Вместе с тем, несмотря на определенную стабильность законодательства, в правовом режиме банковской гарантии выделяются "белые пятна", затрудняющие правоприменение. В первую очередь, это противоречащие друг другу принципы независимости и акцессорности банковской гарантии.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ).

Принцип независимости банковской гарантии характеризует исключительность данного финансового инструмента, так как по общему правилу, установленному ст. 329 ГК РФ, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.

Косвенно на обеспечение принципа независимости банковской гарантии направлены и требования ст. 376 ГК РФ, которой предусмотрено, что если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Таким образом, банк должен осуществить выплату по банковской гарантии даже в случае, если у него имеются основания считать, что основное обязательство, обеспечиваемое банковской гарантией, исполнено, прекращено или недействительно.

Указанное требование, безусловно, направлено на защиту интересов бенефициара. Однако для самого банка-гаранта выплата гарантийной суммы по прекращенному или недействительному обязательству влечет повышенный риск в части вероятности возврата ему принципалом выплаченной суммы в порядке регресса на основании ст. 379 ГК РФ. Для снижения такого риска в договоре о выдаче банковской гарантии (банковских гарантий) можно заведомо предусмотреть обязанность принципала произвести в порядке регресса возмещение сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, в том числе и в случае, когда гарант произвел выплату по банковской гарантии в порядке ст. 376 ГК РФ.

Из смысла принципа независимости следует, что выплата банка-гаранта по банковской гарантии, выданной в обеспечение исполнения обязательств покупателя, вытекающей, например, из договора поставки, будет осуществляться на условиях, указанных в тексте банковской гарантии, даже в том случае, если в обеспечиваемый договор внесены изменения, корректирующие, например, сроки оплаты покупателем товара и (или) сумму платежа. Иными словами, независимость банковской гарантии означает буквально следующее: выплата по банковской гарантии осуществляется исключительно на тех условиях, которые предусмотрены в самой гарантии вне зависимости от "состояния" обеспечиваемого обязательства.

Именно свойство независимости в значительной мере отличает банковскую гарантию от других способов обеспечения исполнения обязательств, которые в той или иной степени зависят от обеспечиваемого обязательства и тесно с ним связаны.

Так, например, поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 2 ст. 363 ГК РФ). Таким образом, поручитель по договору поручительства будет отвечать за заемщика по кредитному договору в сумме образовавшейся у заемщика задолженности перед банком, а не в сумме предельного лимита задолженности поручителя, указанного в самом договоре поручительства. Действие принципа независимости банковской гарантии приводит к иному результату.

Бенефициар обратился к банку, выдавшему банковскую гарантию, с иском о выплате денежной суммы по данному обязательству. Гарантия обеспечивала исполнение должником обязательств по кредитному договору.

Гарант, отказывая в удовлетворении требования бенефициара, ссылался на то, что невозврат в срок кредита заемщиком-принципалом не является основанием для предъявления требований к гаранту, поскольку заемщик не отказывался от возврата кредита и подтверждал возможность исполнения основного обязательства через некоторое время.

Принимая во внимание, что в соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от обеспечиваемого гарантией обязательства, арбитражный суд удовлетворил исковые требования.

Учитывая отсутствие оснований, по которым гарант был бы вправе отказать в удовлетворении требования бенефициара, предусмотренных п. 1 ст. 376 ГК РФ, а также наличие в тексте банковской гарантии условия о необходимости представления документов, подтверждающих предварительное предъявление требования к принципалу либо отсутствие у последнего денежных средств, суд посчитал, что бенефициар вправе без предварительного обращения к заемщику предъявить требование гаранту об исполнении обязательств по банковской гарантии при наступлении предусмотренных в ней условий, то есть невозврате в определенный срок заемщиком задолженности по кредиту и процентам. Таким образом, суд посчитал, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

Акционерное общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Банку о взыскании 6 573 512,83 евро задолженности по банковской гарантии и 164 337,82 евро процентов за пользование чужими денежными средствами в рублях по курсу Банка России на день исполнения судебного акта.

Основанием для заявления Акционерным обществом исковых требований по настоящему делу послужили такие обстоятельства.

Подрядчик по договору подряда, заключенному с Акционерным обществом, обязался осуществить строительство комплекса коксовой батареи. В соответствии с условиями этого договора заказчиком были уплачены подрядчику авансовые платежи.

По просьбе подрядчика банк выдал в пользу заказчика банковскую гарантию в обеспечение обязательства подрядчика по возврату авансового платежа в случае неисполнения им требований договора подряда. Банк обязался независимо от законности и юридической силы договора подряда, отказываясь от всех прав на возражение и защиту, вытекающих из данного договора, безотзывно и безусловно выплатить любую сумму, не превышающую сумму гарантии по представлению заказчиком первого должным образом подписанного требования об уплате с указанием на то, что подрядчик не смог выполнить свои договорные обязательства.

В банковской гарантии было установлено, что она регулируется и толкуется в соответствии с Унифицированными правилами для гарантий по первому требованию, а все вопросы, не предусмотренные названными правилами, должны регулироваться законодательством Российской Федерации.

В последующем имело место приостановление работ и временная консервация строительства коксовой батареи. В материалах дела имеется подписанное сторонами договора подряда дополнительное соглашение, регулирующее взаимоотношения сторон, связанные с приостановлением строительства.

Бенефициар обратился к банку с требованием об уплате 6 573 512,83 евро, указав в его обосновании по банковской гарантии на неисполнение подрядчиком вытекающего из договора подряда обязательства по возврату авансового платежа. Это требование банком не было исполнено со ссылкой на отсутствие со стороны подрядчика нарушений условий договора подряда, которые явились бы основанием для возврата аванса.

При вынесении решения суд исходил из следующего. По своей правовой природе гарантии представляют собой сделки, независимые от договора, на котором они основаны. Гаранты ни в коей мере не связаны таким договором и не обязаны заниматься им, даже если ссылка на него включена в гарантию. Обязательство гаранта по гарантии состоит в уплате указанной в ней суммы (сумм) по представлении письменного требования о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по своим внешним признакам соответствуют ее условиям. Этот принцип банковской гарантии закреплен также в ст. 370 ГК РФ.

Возражения банка по поводу того, что подрядчик не нарушил обязательств по договору подряда, которые повлекли бы за собой возникновение на его стороне обязанности по возврату авансовых платежей, связаны с оценкой обстоятельств, касающихся исполнения основного обязательства.

Принцип независимости банковской гарантии, а также положения п. 2 ст. 376 ГК РФ обязывают гаранта удовлетворить предъявленное к нему бенефициаром повторное требование даже в случае, если ему стало известно, что основное обязательство полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно. Также из перечисленных выше документов следует, что заявленные банком возражения, основанные на оценке обстоятельств исполнения основного обязательства, не могут рассматриваться в качестве должного основания к отказу в платеже.

Из содержащегося в ст. 374 ГК РФ правила об указании в предъявленном бенефициаром требовании факта и характера нарушения обязательства не следует обязанности гаранта проверки этого факта. Данное правило позволяет гаранту по формальным признакам определить, предъявлено ли требование об уплате именно за то допущенное принципалом нарушение, за которое гарант принял на себя обязательство отвечать перед бенефициаром.

Спорная банковская гарантия, по мнению Президиума ВАС РФ, была выдана банком в обеспечение возврата подрядчиком авансового платежа, а не исполнения им обязательства по выполнению работ и сдаче результата заказчику. В условиях гарантии не содержалось положений, обязывающих заказчика подробно указать, какие именно обязательства по договору подряда были нарушены. Из текста банковской гарантии прямо не следовало, что банк ограничил свою ответственность и принял на себя обязательство отвечать за подрядчика только при условии, если обязательство по возврату аванса возникнет в связи с расторжением договора подряда в результате нарушения подрядчиком принятого на себя обязательства по выполнению работ. Банк, выдав гарантию в обеспечение надлежащего исполнения подрядчиком его обязательства по возврату авансового платежа, не ограничил при этом перечень оснований, влекущих возникновение этой обязанности.

В сложившейся ситуации, принимая во внимание, что банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства.

Судом было подчеркнуто, что в гарантии имущественный интерес бенефициара состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда кредитор полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых кредитор себя обеспечивал, наступили. Основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии. Поскольку таковых оснований при рассмотрении указанного спора судами установлено не было, исковые требования были удовлетворены.

Таким образом, исходя из принципа независимости банковской гарантии на примере приведенного выше судебного спора, можно полагать, что основаниями к отказу в осуществлении выплаты по банковской гарантии могут служить обстоятельства, связанные исключительно с несоблюдением условий самой гарантии.

В ст. 374 и 375 ГК РФ предусмотрен определенный механизм представления бенефициаром и рассмотрения гарантом требований по банковской гарантии.

В частности, требование по гарантии должно быть представлено бенефициаром в письменной форме с приложением документов, указанных в гарантии. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботу для установления соответствия условиям гарантии требования и приложенных к нему документов. Нельзя не заметить, что в ряде случаев текст банковской гарантии не содержит фразу об обязательности представления к соответствующему требованию документов, обосновывающих сами требования. Либо в качестве дополнительных документов гарант запрашивает копию банковской карточки с указанием подписей лиц, подписавших требование по банковской гарантии с отметкой "копия верна", проставленной обслуживающим бенефициара банком. Представляется, что в рассматриваемой ситуации нарушений требований гражданского законодательства не происходит, поскольку выплата по гарантии осуществляется именно на основании требования. Если гарант может оценить полученное требование на предмет соответствия его условиям банковской гарантии без дополнительных документов - он вправе их не запрашивать.

В любом случае, следует иметь ввиду, что гарант рассматривает требование бенефициара с приложенными к нему документами либо без них в целях установления формального их соответствия условиям банковской гарантии, но не на предмет оценки своевременности и полноты выполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром по обеспечиваемому обязательству.

При анализе гарантом полученных от бенефициара документов в целях осуществления соответствующей выплаты, необходимо учитывать вывод, изложенный ФАС Московского округа в Постановлении от 24.01.2013 по делу N А40-134479/11-133-1161. Обстоятельство, что банковская гарантия является одним из способов обеспечения обязательств, не означает, что при рассмотрении споров о взыскании денежных средств по банковской гарантии подлежат подробному исследованию доказательства фактического неисполнения основного обязательства. Напротив, в предмет доказывания по делу по иску бенефициара к гаранту входит лишь проверка судом соблюдения истцом (бенефициаром) порядка предъявления требований по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение принципалом основного обязательства.

Акцессорный характер банковской гарантии

Согласно п. 1 ст. 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

"В самой общей форме акцессорность одного (обеспечительного) обязательства по отношению к другому (обеспеченному) выражается краткой, но емкой формулой: нет долга - нет обеспечения".

В научной среде отсутствует единое мнение относительно результатов взаимодействия принципов независимости и акцессорности банковской гарантии. Так, существует мнение о том, что "обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, и, следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае неисполнения принципалом основного обязательства".

По мнению В.В. Витрянского, "от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними). Данное правило не вызывает сомнений, оно не может быть опровергнуто даже положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. Указанная обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п. 2 ст. 376 ГК РФ)".

В целом, "можно говорить о присутствии некоего парадокса, заключающегося в том, что по своей форме банковская гарантия независима, а по своему содержанию - нет. Это легко объяснить тем, что банковская гарантия отнесена к способам обеспечения и связь с основной сделкой, безусловно, проявляется". Неоднозначно подходит к соблюдению принципа акцессорности банковской гарантии и арбитражная практика. Зачастую она "также идет по пути признания обеспечительной функции банковской гарантии ее неотъемлемым признаком, отсутствие которого делает ее недействительной".

Очевидно, что независимость и акцессорный характер представляют собой два разнонаправленных принципа банковской гарантии. Выплата банком гарантийной суммы на условиях, изложенных в банковской гарантии, осуществляется без учета тех изменений и дополнений, которые принципал и бенефициар внесли в обеспечиваемый данной гарантией договор (контракт). Но насколько такая гарантия будет выполнять обеспечительную функцию?

Явная противоречивость указанных принципов создает многочисленные проблемы в правоприменении и обуславливает отсутствие единообразия при вынесении судебных решений. В частности, применяя обеспечительный принцип банковской гарантии, довольно долгое время арбитражные суды считали, что срок действия банковской гарантии не должен быть менее срока действия основного обязательства, в обеспечение которого она выдана. В противном случае не исключена возможность признания судом банковской гарантии недействительной.

Банк выдал гарантию в обеспечение исполнения обязательств принципала перед бенефициаром, принятых в соответствии с условиями контракта. Датой вступления гарантии в силу была указана дата зачисления авансового платежа на счет принципала. В тексте гарантии не конкретизировалось, исполнение каких именно обязательств в рамках заключенного контракта ею обеспечивается, а также не содержалось оговорок об обеспечении гарантией выполнения только части обязательств по контракту. При этом, срок банковской гарантии истекал на несколько месяцев раньше срока исполнения обязательств по основному договору, обеспечиваемого гарантией.

Суд установил, что вступление гарантии в силу с даты зачисления бенефициаром аванса на счет принципала является отлагательным условием, что соответствует требованиям положений ст. 157 ГК РФ. Суды последующих судебных инстанций согласились с выводом суда первой инстанции о наличии отлагательного условия о вступлении банковской гарантии в силу.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 31.05.2005 N 929/05 по делу N А70-1565/23-2004 признал гарантию недействительной сделкой, не порождающей правовых последствий, исходя из того обстоятельства, что срок ее действия истекал на шесть месяцев раньше срока исполнения основного обязательства, в целях обеспечения которого заключалась гарантия. Суд расценил это обстоятельство как противоречащее существу банковской гарантии. При вынесении решения по данному спору ВАС РФ поддержал выводы суда апелляционной и кассационной инстанций о недействительности такой сделки. Аналогичное решение было отражено в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 04.06.2009 N А56-34234/2008 и в других похожих случаях.

Однако в настоящее время устоявшийся подход арбитражных судов к вопросу об обеспечительном характере банковской гарантии изменился. В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий", отмечено следующее: Гражданский кодекс Российской Федерации, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок гарантии был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией.

Следовательно, суды, рассматривая споры по банковским гарантиям, не вправе оценивать действительность соответствующих сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, поэтому они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей (п. 2 ст. 1, ст. 156, ст. 421 ГК РФ). Банковская гарантия, выданная на срок меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и пр.).

Также арбитражные суды считают, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания. Положение п. 1 ст. 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства является соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и если в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Тенденции совершенствования законодательства о банковской гарантии

Принцип независимости зафиксирован в ст. 5 URDG 758, согласно которой гарантия по своей природе не зависит от основной сделки и заявления, а гарант никоим образом не связан и не ограничен такими сделками. Ссылка в гарантии на основную сделку для целей ее идентификации не меняет независимой природы гарантии. Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений помимо отношений между гарантом и бенефициаром.

Таким образом, независимость банковской гарантии проявляется в первую очередь в том, что гарант не вправе выдвигать против осуществления платежа по гарантии возражения, которые мог бы выдвигать по отношению к бенефициару принципал.

Напомним, современная судебная практика также исходит из того, что независимость является одним из основных свойств банковской гарантии, в корне отличающих ее от иных способов обеспечения исполнения обязательств. При этом неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания. Примечательно, что обеспечительный характер гарантии не нашел адекватного отражения в URDG 758. В Проекте Федерального закона от 27.04.2012 N 47538-6 (далее - Проект) о внесении изменений в ГК РФ принципу независимости банковской гарантии также уделено значительное внимание. Так, согласно п. 1 и 2 ст. 370 ГК РФ в редакции Проекта предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них. Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче гарантии, и не вправе в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении гарантии ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

Кроме того, вышеуказанным проектом федерального закона "предлагается признать утратившей силу ст. 369 ГК РФ. Положения данной нормы закона нашли отражение в ст. 368 ГК РФ в редакции Проекта. Однако по сравнению с содержанием п. 1 ст. 369 ГК РФ в п. 1 ст. 368 ГК РФ в редакции Проекта внесено важное уточнение относительно правовой природы независимой гарантии. Обеспечительная функция банковской гарантии заменена обязанностью уплатить определенную денежную сумму при наступлении определенных обстоятельств. Таким образом, независимость этого обязательства от основного и иных обязательств (см. п. 1 ст. 368 и ст. 370 ГК РФ в редакции Проекта) выражена ярче, чем в нормах о банковской гарантии".

Выводы

В целом, правовой режим банковской гарантии планируется подвергнуть довольно значительным изменениям. В соответствии с новой редакцией § 6 гл. 23 ГК РФ банковская гарантия будет называться "независимой гарантией". Соответственно, обязанным по такой гарантии лицом может быть не только банк или страховая компания, но и любая коммерческая организация. Подобный прецедент уже имел место в гражданском законодательстве. В соответствии с Федеральным законом от 09.04.2009 N 56-ФЗ изменен субъектный состав обязательства, вытекающего из договора финансирования под уступку денежного требования. С отменой требования о лицензировании факторинговых операций в качестве финансового агента по указанному договору получили возможность выступать любые коммерческие организации, а не только банки.

Планируются также иные изменения, значительная часть которых направлена на унификацию действующих норм с положениями URDG 758.

В целом, "введение института независимой гарантии в российское законодательство обусловлено, во-первых, стремлением приблизить нормы о гарантийном обязательстве в ГК РФ к международным унифицированным правилам о независимой гарантии; во-вторых, желанием исключить затруднения в международных торговых отношениях по причине отсутствия института независимой гарантии в современном национальном законодательстве, в-третьих, наличием потребности в расширении состава обязательства по выдаче гарантии, ограничение которого на данный момент неоправданно сужает сферу применения данного института".